سازوکار تعیین قانون حاکم در قراردادها

قانون حاکم یکی از بحث برانگیزترین مباحث حقوق بین الملل بوده است و مطالعات گسترده ای در این زمینه صورت گرفته است. مطلبی که در ادامه آمده است از کانال تلگرامی حقوق، داوری و اقتصاد انرژی (https://t.me/lawandeconomyenergy) آورده می شود. علاقمندان می توانند در این کانال عضویت یابند.

تعیین قانون حاکم بر قراردادها

قراردادها و تعهدات ناشی از آن در اکثر نظام های حقوقی تابع قانونی است که مورد توافق طرفین قرارداد واقع می شود . این قانون را اصطلاحاً قانون منظور طرفین می نامند . برای مطالعه اجمالی تعارض قوانین در مورد قراردادها باید ابتدا مسئله تعیین قانون حاکم بر قرارداد را مورد توجه قرار دهیم و سپس قانون حاکم بر قرارداد را در حقوق ایران بررسی نماییم .

الف _ اصل حاکمیت اراده

چنانکه قبلاً هم بیان کردیم ، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی به وسیله شارل دومولن مطرح گردید . دومولن نظر خود را به این صورت اظهار نمود که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد ، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند » باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود : نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید « اراده ضمنی » آنها را جستجو کرد .

نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی و هم از لحاظ نظری مورد انتقاد واقع شده است :

۱_ انتقاد عملی : می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند چه برای طرفین قرارداد آسان خواهد بود که برای فرار از مقررات قانونی که حقاً باید بر قراداد حکومت نماید درباره صلاحیت قانون دیگری توافق نمایند . دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد  چه یافتن قصد آنان ( بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد ) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد .

۲_‌ انتقاد نظری : می گویند اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی می شود زیرا قانون است که شرایط صحت قرارداد را تعیین می کند و به اراده طرفین اعتبار می بخشد و اگر قرار باشد اراده که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون شود و بدان هستی بخشد مواجهه با دور منطقی اجتناب ناپذیر خواهد شد .

به عقیده مخالفان حاکمیت اراده ، قانون است که باید تعیین کند چه قانونی بر روابط طرفین قرارداد باید حکومت کند و نه اراده آنان . علت الزام آور بودن قرارداد آن است که قانون به آن ضمانت اجرا می دهد و از آنجا که توافق در مورد قانون صلاحیتدار تابع هیچ قانونی نیست ( چون حسب فرض تنها قانون لازم الاجرا نسبت به روابط متعاقدین قانونی است که خود انتخاب کرده اند ، ) لذا این توافق حسب تعریف فاقد جنبه الزامی خواهد بود . به علاوه ، هرگاه طرفین حق داشته باشند در مورد اجرای قانون صلاحیتدار خود تصمیم بگیرند آن قانون قدرت و اعتبار خود را از دست خواهد داد . بنابراین باید قانون حاکم بر قرارداد را به طور امری تعیین نمود و فقط در زمینه قوانین تفسیری است که برای طرفین قرارداد باید حق انتخاب را پذیرفت .

طرفداران نظریه حاکیمت اراده به این انتقادها پاسخ داده و نقش اراده را به طور مشخص مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند . به نظر ایشان ، همان گونه که ساوینیی هم قبلاً بیان کرده بود ، در حقیقت قانون قابل اجرا توسط طرفین قرارداد تعیین نمی شود بلکه به وسیله قاضی تعیین می گردد النهایه قاضی در این امر اراده متعاملین را مورد توجه قرار می دهد . به گفته پروفسور با تیفول طرفین قرارداد حتی زمانی که صریحاً قانون صلاحیتدار را تعیین می کنند واقعاً در مقام انتخاب قانون نیستند بلکه صرفاً مرکز ثقل یا پایگاه قراداد خود را مشخص می کنند و دادگاه بعداً قانون صلاحیتدار را حسب راهنمایی طرفین قرارداد تعیین می کند . مثلاً در یک بیع بین المللی که عناصر آن در کشورهای مختلف واقع شده است ( چنانکه محل انعقاد قرارداد فرانسه ، محل تحویل کالای موضوع قرارداد انگلیس ، و محل پرداخت قیمت سوئیس باشد ) باید دید کدام یک از این عناصر دارای اهمیت اساسی است . در اینجا مسئله اصلی تعیین پایگاه قرارداد است و قاضی بر اساس تعیین پایگاه قرارداد قانون صلاحیتدار را تعیین می کند . به این ترتیب ، هم ترتیب و اعتبار قانون رعایت می شود و هم جنبه الزامی بودن توافق طرفین قرارداد تأمین می گردد . بر اساس این طرز تفکر ، توافق صریح متعاملین در مورد قانون صلاحیتدار یک عامل تعیین پایگاه  قرارداد است ولی البته تنها عامل نیست و عوامل دیگری هم وجود دارد که آن عوامل نیز دارای اهمیت هستند .

آخرین دلیلی که به نفع نظریه حاکمیت اراده آورده اند آن است که این نظریه مورد قبول اغلب حقوقدانان قرار گرفته و به تدریج در حقوق کشورهای مختلف ( حقوق انگلوساکسون و همچنین حقوق کشورهای اروپایی : قانون مدنی ایتالیا ، قانون مدنی یونان ، رویه قضایی آلمان و رویه قضایی سوئیس ) وارد شده است .

البته باید توجه داشت که قبول نظریه حاکمیت اراده مشکلات ناشی از اعمال آن را حل نمی کند . مشکل اساسی این است که هرگاه متعاقدین ضمن قرارداد اراده خود را در مورد قانون صلاحیتدار اعلام نکرده باشند قصد مشترک آنان را چگونه می توان تعیین کرد . مشکل دیگری که وجود دارد عبارت از تعیین حدود اراده طرفین قرارداد است .

ب_ امارت مشخص تعیین قانون صلاحیتدار :

اگر اراده طرفین قرارداد در مورد قانون صلاحیتدار اعلام نشده باشد می توان قانون حاکم بر قرارداد را بر اساس یکی از دو راه حال زیر تعیین نمود . نخستین راه حل آن است که بگوییم چون طرفین قرارداد از اختیار خود استفاده نکرده و قانون صلاحیتدار را تعیین نکرده اند قراردادشان الزاماً تابع قانونی خواهد بود که از پیش تعیین شده است چنانکه قانون محل انعقاد عقد در مورد قرارداد حمل و نقل یا قانون محل اجرای عقد در مورد قرارداد کار لازم الاجرا تلقی  شود . راه حل دیگر آن است که قاضی در مقام تعیین قانون صلاحیتدار اراده متعاقدین را ترجیح داده و با توجه به قراین و اماراتی که حاکی از اراده ضمنی متعاملین است قانون صلاحیتدار را تعیین نماید . در بین قراین و امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار محل انعقاد و محل اجرای عقد بیش از همه قابل توجه بوده و در واقع دو قطب قرارداد را تشکیل می دهند . ( مورد پذیرش قرارداد ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ لاهه در مورد بیع المللی اشیای منقول )

۱_ محل انعقاد عقد : محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند . شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند ( ماده ۹۶۹ قانون مدنی ایران ) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد . معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد ( در مورد عقد غایبین ) زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند . در بعضی کشورها ( در نظام حقوق انگلیسی _ آمریکایی ) قرارداد به محض پست کردن قبولی ( پذیرش ) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر ( در نظام حقوق نوشته ) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده  (پیشنهاد کننده)  دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد ( به ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران توجه شود )

۲_ محل اجرای عقد : ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است . به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین می باشد .

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است . می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است . به علاوه ، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد .

۳_ سایر امارت : به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید . مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است :

• اقامتگاه متعاملین
• تابعیت متعاملین
• محل وقوع مال غیر منقول ( در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول )
• زبان قرارداد
• قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص
• واحد پول مقرر در قرارداد
• محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن .
• اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور
• اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است .

نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد . النها یه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود . مثلاً در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا حقوق عینی محل وقوع مال غیر منقول در تعیین قانون صلاحیتدار نقش تعیین کننده ای خواهد داشت . همچنین است در مورد قراردادهای به هم پیوسته مانند قرارداد رهن غیر منقول که قانون محل وقوع غیر منقول منطقاً نسبت به قرارداد وام نیز سرایت پیدا خواهد کرد مگر اینکه خلاف آن در قرارداد تصریح گردد .

ح_ تعیین حدود اراده متعاملین :

اگر چه حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیتدار حاکم بر قرارداد مورد تردید نمی باشد ولیکن حدود اعمال این اختیار محل بحث است . مسئله اراده اعلام شده و حدود آن را می توان به صورت زیر مطرح کرد : حدود اختیار متعاملین در تعیین قانون صلاحیتدار چه اندازه است ؟ آیا اختیار طرفین قرارداد محدود به انتخاب قانون صلاحیتدار است و پس از این انتخاب تمام مقررات قانون صلاحیتدار به ایشان تحمیل می گردد ؟ آیا متعاملین می توانند قسمتی از مقررات قابل اعمال را نگه داشته و بقیه آن را رد نمایند و یا احتمالاً از چند قانون استفاده کنند و آیا می توانند تصمیمی بگیرند که قراردادشان به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات متقابل کافی باشد ، بدون اینکه هیچ قانونی تکیه گاه آن نباشد ؟

مطابق یک طرز تفکر آزاد منشانه که قایل به استقلال اراده است متعاملین چنین اختیاری را دارا هستند . انتخاب قانون حاکم بر قرارداد مثل انتخاب سایر شرایط قرارداد ( مثل شروط ضمن العقد ) است و در چنین حالتی قانون در واقع به صورت یکی از شروط ضمن العقد در می آید و به اصطلاح در قرار ادغام می گردد . این طرز تفکر از جانب مخالفان نظریه حاکمیت اراده شدیداً مورد انتقاد واقع شده است . می گویند هرگاه شروط مندرج در قرارداد ناقص یا مبهم باشند قواعد مربوط به تفسیر قرارداد را چگونه باید جستجو نمود ؟ آیا استقلال اراده متعاملین باید به اندازه ای باشد که به میل خود از رعایت احکام آمره یا ناهیه یک قانون احتراز کنند ؟ بدون شک اختیار متعاملین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نمی تواند نامحدود باشد . ذیلاً بعضی از محدودیت هایی را که بر حق متعاملین در انتخاب قانون صلاحیتدار وارد شده است مورد اشاره قرار می دهیم .

نخستین محدودیتی که بر حق انتخاب متعاملین وارد کرده اند عبارت از لزوم ارتباط بین قانون مورد توافق و قرارداد مربوط است ، بدین معنی که متعاملین باید قانونی را انتخاب کنند که با قراردادشان ارتباط و وابستگی لازم داشته باشد . مثلاً اگر قراردادی بین دو نفر فرانسوی در بلژیک منعقد شود و طرفین توافق نمایند که کالای مورد معامله در آلمان تحویل و قیمت آن در فرانسه پرداخت گردد چنین قراردادی فقط می تواند تابع حقوق بلژیک یا حقوق آلمان باشد یا حقوق فرانسه باشد . این محدودیت که به وسیله دادگاه های انگلیس و آمریکا و همچنین دادگاه فدرال سوئیسی بدیهی تلقی شده است هیچ گاه توسط دیوان تمیز فرانسه صریحاً مورد تأیید قرار نگرفته است .

دیوان تمیز فرانسه در رأی مورخ ۵ دسامبر ۱۹۱۰ قایل است . به اینکه طرفین قرارداد حق دارند قسمتی از مقررات یک قانون را انتخاب و قسمت دیگر آن را رها کنند ، ولی تا آنجا پیش نرفته است که اجازه دهد قرارداد به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات متعاملین کافی باشد و تابع هیچ قانونی نباشد بلکه بالعکس ، در این رأی چنین اظهار نظر شده است که : «هر قرارداد بین المللی الزاماً تابع قانون به خصوصی خواهد بود . » این محدودیت همان محدودیتی است که نی بوایه نیز بدان اشاره نموده و برای بیان آن می گوید قرارداد لامحاله در قلمرو قانون به خصوصی ایجاد می شود و متعاملین حق ندارند با توافق یکدیگر از قواعد امری این قانون اجتناب ناپذیر تخلف کنند .

علاوه بر آنچه گفته شد‌ ، در فرانسه هرگاه قراردادی در این کشور منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق متعاملین در مورد صلاحیت قانون خارجی به علت تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار مورد استناد واقع می شود ، زیرا دادگاه ها همیشه این اختیار را برای خود محفوظ می دانند که هرگاه قانون خارجی بر خلاف نظم عمومی کشور مقرر دادگاه باشد از اجرای آن جلوگیری کنند و این اختیار تحدیدی است بر حاکمیت اراده و حق متعالمین در تعیین قانون صلاحیتدار حاکم بر قرارداد .

قانون حاکم بر قرارداد در حقوق ایران :

از مطالبی که به طور کلی درباره تعیین قانون حاکم بر قرار داد گفته شد معلوم گردید که با وجود اختلاف نظر حقوقدانان هنوز هم تبعیت از اصل حاکمیت اراده با قیود و شرایط خاصی مورد توجه می باشد و ظاهراً نمی توان حق متعاملین را در تعیین قانون صلاحیتدار مورد تردید قرار داد . البته باید متوجه باشیم که قانون منظور طرفین نمی توانند بر تمام مسائل مربوط به قرارداد حکومت کند ، زیرا بعضی از موضوعات یک قرارداد مانند اهلیت متعاقدین الزاماً تابع قانون صالحیتدار دیگری است که قانونگذار معین کرده است .

ضمناً باید این نکته را نیز اضافه کنیم که منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض ( قانون بین المللی ) فرع بر امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی ( قانون داخلی ) مربوطه است . توضیح آنکه چون در هر نظام حقوقی قوانین به امری و اختیاری تقسیم می شوند لذا قاعده تعارضی نیز که برای هر یک از دسته های روابط حقوقی وضع شده است از جهت امری یا اختیاری بودن باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید . مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می داند یک قاعده امری است و لذا بیگانگان نمی توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد . بر عکس چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعقدات قراردادی را فی المثل تابع قانون محل انعقاد عقد می داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری تلقی شود و لذا می توان قایل شد به اینکه متعاملین می تواند توافق نمایند که تعهدات ناشی از عقد بیع آنان تابع قانون ایران باشد ، ولی اینکه عقد در خارج از ایران منعقد شده باشد . بنابراین ، اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی در باب تعهدات قراردادی باید مورد توجه قرار گیرد .

حال با توجه به توضیحاتی درباره اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی داده شد باید قانون حاکم بر ایجاد قرارداد و قانون حاکم بر تعهدات قراردادی را به طور خلاصه مورد بررسی قرار دهیم .

الف _ قانون حاکم بر ایجاد قرارداد :

مطابق ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران « تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است …» چنانکه ملاحظه می شود قانون مدنی ایران قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود را معین کرده ، ولیکن درمورد قانون حاکم بر ایجاد قرارداد و تکوین شرایط اساسی قرارداد مطلبی ذکر نکرده است . در این مورد باید طبق اصل مندرج در ماده ۵ قانون مدنی ایران ( اصل سرزمینی بودن قوانین ) اصولاً قانون ایران را صلاحیتدار بدانیم مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد . به عبارت دیگر ، قانون ایران به عنوان قانون محل انعقاد عقد نسبت به شرایط ایجاد عقد حکومت خواهد کرد .

البته باید یادآور شویم که قاعده اعمال قانون محل انعقاد نسبت به شرایط انعقاد قرارداد استثنائاتی دارد که باید مورد توجه قرار گیرد . نخستین استثنا مربوط به تشخیص اهلیت متعاملین است زیرا چنانکه قبلاً گفتیم اهلیت متعاملین به موجب ماده ۷ قانون مدنی تابع قانون دولت متبوع ایشان است ، ولی ماده ۹۶۲ همیت قانون در بعضی موارد از این اصل عدول نموده و صلاحیت قانون دولت متبوع تبعه خارجه را نپذیرفته است . به موجب این ماده « تشخیص اهلیت هرکس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت او خواهد بود . معذلک اگر یک نفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده یا اهلیت ناقصی داشته است ، آن شخص برای انجام آن عمل واحد اهلیت  محسوب خواهد شد د رصورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد . حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق خانوادگی و یا حقوق ارثی بوده ویا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می باشد شامل نخواهد بود . چنانکه می دانیم هدف از وضع این قاعده برقراری ثبات در معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران است .

نکته دیگری که در مورد حکومت قانون محل انعقاد نسبت به شرایط انعقاد قرارداد قابل ذکر است مربوط به مشروعیت برای معامله می باشد . درمورد مشروعیت برای معامله اگر چه قانون مدنی ایران صراحتاً قانون محل اجرای قرارداد را صلاحیتدار نشناخته است ولی این عدم تصریح موضوع در قانون مدنی مشکل به وجود نمی آورد زیرا این مسئله بدیهی بوده و احتیاج به تصریح نداشته است . البته باید توجه داشت که در مورد مشروعیت برای معامله باید هم قانون ایران ( به عنوان قانون کشور محل انعقاد قرارداد) رعایت گردد . در مورد اعمال قانون ایران نسبت به موضوع مشروعیت برای معامله می توان به اصل درون مرزی ( ماده ۵ قانون مدنی ایران ) و در مورد اعمال قانون کشور محل اجرای قرارداد به قاعده نظم عمومی در کشور خارجی استناد کرد ، زیرا موضوع قرارداد منعقده در ایران حتی اگر از لحاظ قانون ایران مشروع باشد در صورتی در کشور خارجی قابل اجرا خواهد بود که بر خلاف نظم عمومی آن کشور نباشد .

ب _ قانون حاکم بر تعهدات قراردادی :

ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران درمورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مقرر می دارد : « تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند » به نظر می رسد که این ماده که متضمن یکی از قواعد شناخته شده حقوق بین الملل است از حقوق بین الملل خصوصی فرانسه اقتباس شده است ، زیرا به موجب یک قاعده قدیمی تعارض قوانین فرانسه قرارداد تابع قانون محل انعقاد است مگر اینکه متعاقدین آن را تابع قانون دیگری قرار داده باشند . در ماده فوق به جای عبارت مندرج در قاعده تعارض قوانین فرانسه عبارت « مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند » گنجانده شده است که در نتیجه این دستکاری ظاهراً ماده مزبور به صورت امری در آمده است و حال آنکه می دانیم که به موجب اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی چون مثلاً حدود تعهدات ناشی از عقد بیع را متعاقدین می توانند به اختیار خود تعیین کنند و هر شرطی را که مخالف قوانین امری نباشد موضوع توافق خود قرار دهند ، لذا وضع قاعده امری در باب تعهدات ناشی از عقد بیع و لازم الاجرا شناختن قانون کشور به خصوص فقط در روابط بین المللی ایجاد مشکل می کند ، زیرا متعاقدین اگر بخواهند یک قانون خارجی به خصوصی را بر تعهدات قراردادی خود حاکم گردانند می توانند مفاد آن قانون را به صورت شرط ضمن العقد درج نمایند .

به هر حال قایل شدن به امری بودن قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ قانون مدنی بر خلاف منطق حقوقی بوده و مشکلاتی در مراودات بین المللی به وجود می آورد . از جمله اینکه قاعده حل تعارض فقط در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود . مضافاً بر اینکه چون قراردادهای منعقده در خارجه الزاماً تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد ، لذا اتباع ایران بر حسب منطوق این ماده حق نخواهد داشت تعهدات ناشی از قراردادشان را تابع قانون ایران قرار دهند . برای رفع این قبیل مشکلات چاره ای نیست جر آنکه قایل به این نظر شویم که قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ قانون مدنی جنبه اختیاری دارد یعنی متعاقدین حق دارند قانون حاکم بر تعهدات قراردادی خود را ( در حدود قوانین امری‌ ) خود انتخاب کنند . به عبارت دیگر می توان گفت منظور این ماده آن است که اصولاً تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد است و چنانچه متعاقدین تبعه کشور دیگری باشند می توانند آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار دهند . همچنانکه اتباع ایران می توانند در تنظیم قرارداد با غیر ایرانی در خارج از ایران قوانین غیر ایرانی را برقرار داد حاکم کنند .

انتخاب قانون حاکم بر قرارداد ،

صلاحیت قضایی و حل و فصل دعاوی

یک معامله صادراتی حداقل به دو کشور مربوط می شود ، یکی کشور صادر کننده و دیگری کشور وارد کننده . اجرای موافقتنامه مربوط به این معامله صادراتی همچنین ممکن است پای کشورهای دیگری را در این معامله باز کند ، برای مثال وقتی که کالای مورد معامله از طریق کشور ثالثی حمل می شود . بنابراین لازم است در یک موافقتنامه مربوط به معامله صادراتی مشخص شود که قانون حاکم بر معامله کدام است . به علاوه ، به محض اینکه قرارداد به مرحله اجرا در آمد عوامل مختلفی ممکن است در اجرای بدون اشکال موافقتنامه اختلال به وجود آورند و دعوایی برانگیخته شود که از طریق مذاکرات دوستانه بین طرفین قابل حل نباشد . یکی از راه حلهای این گونه دعاوی اقامه آنها نزد دادگاههایی با صلاحیتهای معمولی در یکی از کشورهای درگیر می باشد . در این گونه مواقع اولین سؤالی که لزوماً مطرح می گردد این است که آیا مدعی یا خواهان باید دعاوی را در دادگاههای کشور خود اقامه نماید یا در دادگاههای دیگر کشورهای درگیر . در موضوعات بازرگانی طرفها ممکن است غالباً داوری یا حکمیت ( یعنی روشی خصوصی که طرفین در مورد آن توافق نمودند ) را به عنوان راه حلی برای حل و فصل دعوی خود قبول کنند .

در هنگام گفت و گو راجع به انعقاد قرارداد ، بازرگانان معمولاً رغبتی به بحث در مورد قانون حاکم بر موافقتنامه و یا چگونگی حل و فصل دعاوی احتمالی ناشی از قرارداد از خود نشان نمی دهند . ایستار مزبور معمولاً بر این باور مبتنی است که همین که مسائل اساسی ( مانند قیمت و کیفیت کالا ، شرایط پرداخت و غیره ) مورد توافق قرار بگیرند ، طرح مسأله دعاوی احتمالی بی مورد بوده و حتی موضوعیت خود ر از دست خواهد داد . این ایستار قابل درک است ، اما گاهی خود سبب مشکلات بزرگتر و مهمتر می گردد . وارد کنندگان و صادر کنندگان نباید از تأکید در مورد درج مقرره ای روشن که در برگیرنده قانون حاکم بر قرارداد و نحوه حل و فصل هر گونه دعوی ناشی از قرارداد باشد ، تردیدی به خود راه ندهند.

الف _ قانون حاکم بر قرارداد

۱_ قانون ملی و قانون بازرگانی بین المللی

همان گونه که قبلاً اشاره شد قانونی مورد قبول جامعه جهانی برای مبادلات بازرگانی بین المللی وجود ندارد . در غیاب چنین قانونی برای تجارت بین المللی ، قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی ، معمولا ، قانون یا قوانین ملی یک یا چند کشور در گیر در معاملات صادراتی می باشد .

قوانین ملی حاکم بر معاملات بازرگانی بین المللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوتها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت صادراتی محدودیتهایی به وجود می آورند . به همین دلیل تا به حال گامهایی در جهت ایجاد یک نظام حقوق تجارت بین الملل متحدالشکل برداشته شده است . مؤسسه بین المللی متحدالشکل کردن حقوق خصوصی همین طور کنفرانس لاهه ۱۹۲۵ و اخیراً « کمیسیون حقوق تجارت بین الملل ملل متحد » ( آنسیترال ) مهمترین سازمانهایی هستند که در راه این هدف فعالیت کرده اند . امید می رود هدف مزبور از طریق انعقاد کنوانسیونهای بین المللی که به موجب آنها کشورهای تصویب کننده متعقد به گنجاندن قواعد متحدالشکل در قوانین داخلی خود باشند ، تحقق یابد . کنوانسیونهای موجود شامل موارد زیر می گردند :

قانون بیع : کنوانسیون ملل متحد در خصوص قراردادهای فروش بین المللی کالا که در سال ۱۹۸۰ در وین به امضا رسید .

بارنامه : مقررات ۱۹۲۴ لاهه در مورد بارنامه ، که در سال ۱۹۶۸ طبق پروتکل بروکسل اصلاح شد .

کنوانسیونهای ژنو در مورد متحدالشکل نمودن قانون مربوط به برات (۱۹۳۰ ) و مربوط به چک ( ۱۹۳۱ ) .

در قلمرو نهادهای خصوصی ، اتاق بازرگانی بین المللی واقع در پاریس به کوششهای خود جهت کمک به بازرگانان سراسر جهان ، با تشویق آنان به درج داوطلبانه قواعد و عبارات مشترک در قراردادهایشان به منظور تسهیل معاملات تجاری ادامه می دهد . در میان موفقترین مقررات متحدالشکلی که این اتاق تنظیم کرده است می توان از « اینکوترمز » و «عرف و رویه متحدالشکل اعتبارات اسنادی » نام برد که در فصول پیشین به آنها پرداخته شد.

۲_ اصل آزادی طرفین ( حاکمیت اراده )

اکثر نظامهای حقوقی ملی ( داخلی ) به طرفین یک معامله صادراتی اجازه انتخاب قانون حاکم بر روابط قراردادیشان را می دهند . این به اصطلاح اصیل آزادی یا حاکمیت اراده طرفین ، عموماً به صادر کننده و وارد کننده اجازه انتخاب قانونی را می دهد که به نظر آنها مناسبترین قانون برای قراردادشان می باشد . قانون مزبور می تواند قانون کشور صادر کننده ( فروشنده ) کالا و یا قانون کشور وارد کننده ( خریدار ) کالا و یا قانون کشور ثالث و بی طرفی ( مانند سوئیس و سوئد ) باشد . اغلب اوقات قانون یک کشور ثالث بدان خاطر انتخاب می شود که در زمینه خاص موضوع قرارداد کاملاً پیشرفته است ، مانند قانون حمل و نقل و بیمه کشور انگلستان ، محاکم کشورها انتخاب قانون کشور ثالث را عموماً معقول می دانند . طبق مقررات ایران ، در قراردادهای دولتی قانون حاکم بر قرارداد ، قانون ایران است . در قراردادهای غیر دولتی نیز طرف ایرانی می تواند با استفاده از اصل حاکمیت اراده ، تصریح به متابعت قرارداد از قوانین ایران نماید . هرگاه ، قرارداد در ایران منعقد شود ، با توجه به ماده ۹۶۸ قانون مدنی ، قانون ایران حاکم بر تعهدات ناشی از آن خواهد بود ، ولی هرگاه محل انعقاد قرارداد خارج ایران باشد ، اشتراط حاکمیت قانون ایران بر تعهدات قراردادی ضروری است . اگر شرط مریوط به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در قالب شرایط عمومی بازرگانی مورد استفاده خریدار ( وارد کننده ) یا فروشنده ( صادر کننده ) و یا هر دو گنجانده شده باشد ، لازم است توجه ای ویژه در این خصوص مبذول گردد . این شرایط عمومی ( شامل شروط مربوط به قانون حاکم و محل صالحیتدار برای رسیدگی به دعوی ) باید به روشنی مورد قبول طرف دیگر قرار گیرد تا از اعتبار لازم برخوردار باشد . در اینجا توضیح قواعد موجود در قوانین ملی مختلف ناممکن است . بنابراین لازم است از وکلای ذیصلاح در خواست کرد که قراردادهای صادراتی را بررسی کرده و نظر دهند که آیا شرایط عمومی بازرگانی به گونه ای معتبر قید شده است .

۳_ قابلیت اجرای قواعد امری :

در حالی که اساساً موافقتنامه تابع قانونی است که طرفین صریحاً انتخاب می کنند ، با این وجود باید در نظر داشت که برخی قواعد حقوق عمومی تمام کشورهای درگیر نیز ممکن است قابل اعمال باشد . حقوق عمومی را می توان به عنوان مجموعه ای از قواعد حقوقی و رویه های اداری توصیف کرد که برای حفظ منافع عمومی دولت ذیربط ، چار چوب معاملات صادراتی و وارداتی را به وجود می آورند . در نتیجه ، حقوق عمومی کشور صادر کننده ( مقررات صادرات و ارز ، قوانین و مقررات مالیاتی وغیره ) و حقوق عمومی کشور وارد کننده (مقررات واردات ، ارز و گمرک ، مالیاتهای برگشتی و هزینه های دیگر ، مقررات مربوط به بی خطر بودن محصولات ، استندارد های بهداشتی و غیره ) و حقوق عمومی هر کشور ترانزیتی ( مقررات مربوط به تأییدیه ها و دیگر مدارک و اسناد مربوط به ترانزیت کالا ، مقررات مربوط به اقدامات ایمنی برای حمل کالاهای خطرناک و غیره ) می توانند بدون توجه به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین ، در معملات صادراتی قابل اعمال باشند .

۴_ قانون حاکم در صورت عدم انتخاب صریح قانون در قرارداد :

اگر قرارداد حاوی شرطی صریح در مورد انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نباشد ، امروزه به صورت وسیعی پذیرفته شده است که قانون حاکم بر قرارداد قانون کشوری است که ارتباط بیشتری با آن پیدا می کند . به طور معمول ، پذیرفته شده که قرارداد بیش از همه با کشوری ارتباط می یابد که طرف مسئول اجرای تعهد اصلی قرارداد ، در زمان انعقاد قرارداد ، اقامتگاه دائمی یا محل اداره مرکزی خود را در آن کشور قرارداده است . اجرای تعهد اصلی ، برای مثال در قرارداد بیع ، اجرای آن توسط فروشنده ، در قرارداد خدمت ، اجرای آن توسط طرف ارائه دهنده خدمت و … می باشد . صرف پرداخت پول معمولاً اجرای تعهد اصلی محسوب نمی گردد . امروزه عوامل دیگری مانند محل انعقاد موافقتنامه یا محل اجرای آن ، برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد نقش ویژه ای ندارند . برای حل مشکل قانون حاکم بر قرارداد ، در صورتی که طرفین آن را به صراحت در قرارداد تعیین نکرده باشند ، تلاشهایی در جامعه بین المللی برای ارائه قاعده ای متحد الشکل جهت حل تعارض در قوانین ملی به عمل آمده است . برای مثال در « کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قرارداد فروش بین المللی کالا » و همین طور در « کنوانسیون ۱۹۸۰ جامعه اقتصادی اروپا درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی » قانون کشور فروشنده ملاک عمل خواهد بود . بدیهی است این قاعده فقط برای تصویب کنندگان این کنوانسیون ها لازم الرعایه می باشد .

۵_ موافقتنامه های جامع از ابهامات می کاهند :

از آنجا که صادرکنندگان (فروشنده ) و یا واردکننده ( خریدار ) معمولاً از کلیه جزئیات قانون حاکم بر قراردادشان آگاه نیستند ، به نفع آنهاست که مقررات جامعی را در خود قرارداد بگنجانند تا تأثیرات احتمالی قانون حاکم بر قرارداد را محدود نمایند .

ب_ حل و فصل دعاوی :

یکی از مشکلات مسائل بازرگانی بین المللی پیدا کردن راه حلی سریع ، ارزان و قابل اتکاء برای حل و فصل اختلافاتی است که نتوان آنها را از طریق مذاکرات دوستانه میان طرفهای درگیر حل کرد .

۱_ تقاضای نظر کارشناسی :

اگر دعوی به موضوعات کیفی یا فنی مربوط گردد ، طرفین ممکن است راضی شوند که دعوی را از طریق نظر یک کارشناس حل و فصل نمایند . در این چنین موردی ، طرفین باید صریحاً موافقت کنند که نظر کارشناس برای آنها الزام آور است .

۲_ سازش :

اگر دعوی مربوط به موضوعات کیفی و فنی نباشد و یا اگر طرفین نتوانند در مورد تعیین کارشناس توافق نمایند ، ممکن است رویه سازش را برگزینند و از شخص ثالث یا سازمانی ( مانند اتاق بازرگانی بین المللی ) بخواهند که برای یافتن راه حلی دوستانه بکوشد . در حالی که سازش یکی از راههای مهم حل اختلاف در خاور دور می باشد ، در دیگر مناطق دنیا امری معمول نیست . قواعد کمیسیون حقوق تجارت بین الملل ملل متحد در مورد سازش که درسال ۱۹۸۰ پذیرفته شد توجه را به این طریق از حل اختلاف جلب می کند . البته نظرات سازش دهند یا کمیته سازش برای طرفین جنبه الزام آور ندارد . بنابراین طرفین ممکن است مجبور گردند به رویه دیگری متوسل شوند که صرف وقت و پول زیادی را می طلبد . در مقررات داوری ایران نیز سازش به عنوان طریقی برای حل اختلاف پیش بینی شده است . باب هفتم قانون آئین دادرسی مدنی ایران به این موضوع اختصاص دارد . ( مواد ۶۲۳ تا ۶۳۰ )

۳_ رسیدگی در دادگاه داخلی

الف _ مسأله مرجع رسیدگی :

برای حل و فصل دعاوی ای از قبیل دعاوی بازرگانی که تابع حقوق خصوصی هستند هیچ دادگاه بین المللی وجود ندارد . در صورت عدم وجو توافق در مورد داوری ، خواهان مجبور است علیه خوانده در یک دادگاه اقامه دعوی نماید . دراین گونه موارد به اصطلاح « مسأله مرجع رسیدگی » لزوماً مطرح می گردد که آیا دادگاه های واقع در کشور خواهان صلاحیت رسیدگی به دعوی را دارند و یا دادگاههای واقع در کشور خوانده ؟ به عنوان یک قاعده کلی وبه جز مواردی که طرفین قرارداد به طور صریح در مورد مقر دادگاه صالحیتدار توافق نموده باشند ، فقط دادگاه های واقع در محل تجارت خوانده صلاحیت رسیدگی به دعوی را دارند . بنابراین ، خواهان معمولاض مجبور است که دریک دادگاه خارجی ، یعنی دادگاه کشور خوانده ، اقامه دعوی نماید . استثنائاً نیز خواهان قادر است در کشور ثالثی اقامه دعوی نماید که خوانده در قلمرو قضایی آن دارایی داشته باشد.

بدیهی است که در این راه حل برای خواهان مشکل و پرهزینه است . در تمامی جریان رسیدگی به دعوی باید از زبان خارجی استفاده شود و به علاوه قوانین کشور خارجی ممکن است برای خواهان ناشناخته باشند و نتیجتاً مجبور شود از خدمات یک وکیل محلی ( اهل کشور مقر دادگاه ) استفاده نمایدکه لزوماً به زبان مادری خواهان نیز صحبت نمی کند .

ب _ شروط مربوط به انتخاب مرجع رسیدگی :

با توجه به مطالب فوق ، قابل درک است که هر دو طرف یعنی وارد کننده و صادر کننده تلاش می کنند در قرارداد ماده ای را بگنجانند که بر اساس آن دادگاه صالحیتدار برای حل و فصل دعوی احتمالی ، دادگاه های کشور متبوعشان باشد . اینکه کدام یک از طرفین موفق به قبولاندن این انتخاب به طرف دیگر گردد ، البته بستگی به قدرت مذاکره وی دارد . در مورد انتخاب مرجع رسیدگی همان اصول کلی که در مورد انتخاب قانون حاکم بر دعوی مطرح شد، قابل اجرا می باشند . به هر حال ، پس از انتخاب مرجع رسیدگی ، در صورت بروز اختلاف میان طرفین ، این مرجع صلاحیت انحصاری خواهد داشت . از همین رو فروشنده و خریدار باید در تعیین مرجع رسیدگی قضایی یا داوری بر حسب مورد به عواملی چون قابلیت دسترسی به محل ، زبان مورد استفاده در رسیدگی ، وضعیت خدمات حقوقی در محل و نحوه ارائه مدارک و شواهد و همین طور قرار گرفتن این مرجع در کشوری که قواعد تعارض آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین خواهد کرد ، توجه داشته باشند .

ج _ شناسایی و اجرای احکام خارجی :

واردکننده و صادر کننده هر دو باید از یک مسأله مهم دیگر در رابطه با صلاحیت دادگاه داخلی آگاه باشند . و آن این است که اگر خوانده ای که علیه او حکم صادر شده در کشور مقر دادگاه دارایی قابل توقیفی نداشته باشد ، این حکم باید در کشور محل اقامت خوانده و یا هر کشور ی که خوانده در آن دارایی دارد به رسمیت شناخته شده و به مورد اجرا گذاشته شود . اما احکام خارجی به طور اتوماتیک قابل اجرا در کشور دیگری نیستند ، مگر آنکه در این خصوص قرارداد دو یا چند جانبه ای وجود داشته باشد و یا قانون ملی کشور مربوط ، اجرای این گونه احکام را طبق اصل معامله به مثل پذیرفته باشد . به موجب مقررات حقوقی ایران «احکام صادر از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازم الاجرای تنظیم شده در خارجه را نمی توان در ایران اجرا نمود ، مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد ، ( ماده ۹۷۲ قانون مدنی ) . دادگاه ایرانی برای صدور حکم اجرای رأی خارجی نکات زیر را مدنظر قرار خواهد داد :

نخستین ضابطه اساسی اجرای یک حکم دادگاه خارجی احراز صلاحیت این دادگاه طبق مقررات ناظر بر صلاحیت بین المللی تعیین شده به وسیله قانون مقر دادگاه اجرا کننده است . ماده ۹۷۱ قانون مدنی در خصوص صلاحیت بین المللی مقرر می دارد که « دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود . مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رابع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود » . به هر حال موارد صلاحیت انحصاری محکمه ایرانی _ یعنی مواردی که هر دادگاه خارجی وارد رسیدگی بدان شود ، حکم صادره قابل اجرا نخواهد بود _ به شرح زیر است :

۱_ دعاوی راجع به مال غیر منقول اعم از دعوای مالکیت و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است ، اگر چه خواهان و خوانده هم درآن حوزه مقیم نباشند .

۲_ دعاوی راجع به ترکه متوفی .

۳_ دعوای ورشکستگی . در این خصوص دعوای راجع به ورشکستگی شرکتهای بازرگانی که مرکز اصلی آن در ایران است ، باید در مرکز اصلی شرکت اقامه شود .

دومین ضابطه به مسأله قانون حاکم ( صلاحیتدار ) مربوط می شود . دادگاه ایرانی در موقع صدور دستور اجرای حکم خارجی باید منطقاً بررسی نماید که آیا آن دادگاه خارجی قانون ماهوی صلاحیتدار را اساساً موافق موازین حقوق بین الملل خصوصی ایران انتخاب کرده است یا نه ؟ البته منظور این نیست که دادگاه خارجی باید حکم خود را به مقررات قانون ایران مستند نماید .

سومین ضابطه مسأله نظم عمومی است . دادگاه ایرانی در مقام اجرای یک حکم خارجی می تواند در صورت مشاهده نقض اساسی در رسیدگی و یا تقلب در تحصیل حکم و حتی در صورتی که حکم محکمه خارجی مباین اصول اساسی اقتصادی کشور باشد ، به استناد مغایرت حکم با نظم عمومی از اجرای آن امتناع نماید . بنابر این دادگاه ایرانی برای اجرای احکام دادگاه های خارجی وارد ماهیت دعوی نمی شود و فقط به بررسی شکلی آن می پردازد .

با توجه به مراتب فوق ، وارد کنندگان و صادرکنندگان باید اطمینان حاصل کنند که آیا هر حکمی که در کشور خودشان علیه طرف دیگر قرارداد صادر می شود ، درکشور طرف دیگر یا هر کشور ثالثی به رسمیت شناخته خواهد شد یا نه . در صورت عدم امکان اجرای حکم ، تمامی دعوی عبث و بیهوده خواهد بود .

۴_ داوری یا حکمیت

الف _ طبیعت و ماهیت :

به عوض توسل به دادگاههای داخلی ، می توان دعاوی را از طریق داوری و طبق رویه ای خصوصی که طرفین در مورد آن توافق کرده اند ، حل و فصل کرد . طرفین توافق می کنند به رأی داوری ، که دارای قدرتی قانونی بوده و همانند آراء صادر شده از دادگاهها قابل اجرا است ، گردن نهند . در موضوعات بازرگانی طرفین عموماً مجازند از داوری برای حل و فصل اختلافاتشان استفاده کنند . وجود یک توافق معتبر داوری مانع از آن می شود که یک دادگاه داخلی بتواند ادعایی را در چارچوب یک قرارداد فروش مورد رسیدگی قرار دهد که در آن برای حل و فصل اختلافات ، شرط داوری قید شده است .

مقررات حقوقی ایران در باب انعقاد موافقتنامه یا قرارداد داوری به هیچ وجه برای اشخاص حقوق خصوصی محدود کننده نمی باشد ، زیرا اولاً قانون ایران بین قرارداد رجوع اختلاف موجود یا محتمل الوقوع به داوری تفاوتی قائل نشده است و ثانیاض اصل این است که در نظام حقوقی ایران کلیه اختلافات مدنی قابل ارجاع به داوری است و به جز استثنات مندرج در ماده ۶۷۵ قانون آئین دادرسی مدنی _ یعنی ورشکستگی و دعاوی راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب _ مسائل دیگری وجود ندارد که از حیث موضوع قابل ارجاع به داوری نباشد . همچنین باید خاطر نشان ساخت که در صورت تراضی کتبی طرفین و یا در صورت فوت یا حجر یکی از آنها داوری از بین می رود .

ب_ مقایسه جریان رسیدگی به اختلاف در دادگاه داخلی و در داوری :

مقایسه جریان رسیدگی به اختلاف در دادگاههای داخلی و جریان رسیدگی در داوری وجوه تمایز زیر را نشان می دهد .

_ قضات دادگاههای داخلی لزوماً دارای همان تابعیتی هستندکه یکی از طرفین دعوی دارا می باشد . همچنین دعوی معمولاً در کشور یکی از طرفین قرارداد_ وارد کننده یا صادرکننده _ و به زبان رایج در آن کشور مطرح می گردد. در حالی که داوری اجازه می دهد که طرفین دعوی زبان ثالثی برای دعوی خود انتخاب نمایند و همین طور داوری ( یا رئیس هیئت داوری) را که دارای تابعیتی بی طرف باشد ، برگزینند .

طبق قواعد داوری ایران نیز طرف ایرانی قرارداد داوری نمی تواند به نحوی از انحاء ملزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر یا به داوری هیئتی رجوع نماید که آن شخص یا اشخاص و یا آن هیئت دارای همان تابعیت باشد که طرف معامله دارد و هر قراردادی که مخالف این حکم باشددر قسمتی که مخالفت دارد ، باطل و بلا اثر است .

_ در حالی که جریان رسیدگی در محاکم داخلی علنی است ، جریان رسیدگی در داوری جنبه خصوصی دارد وفقط خود طرفین دعوی نسخه های از آراء داوری را دریافت می دارند .

_ در جریان رسیدگی داوری طرفین می توانند داورانی که در زمینه خاص موجد اختلاف ، تخصص دارند انتخاب کنند .

_ قضات محاکم داخلی ملزم به رعایت قوانین آئین دادرسی بدون انعطافی هستند ، در حالی که طرفهای درگیر در داوری می توانند با توجه به شرایط  و مقتضیات دعوی روشی قابل انعطاف برای رسیدگی به دعوی برگزینند . به همین ترتیب ، داوران در مقایسه با قضات دادگاههای داخلی اختیارات و آزادیهای بیشتری در تعیین مناسبترین قانون ماهوی ( در برابر مقررات و قوانین شکلی یا مربوط به دادرسی ) دارند ، خصوصاً اگر اختیار برقراری « مصالحه دوستانه » را داشته باشند که در این صورت می توانند بر اساس عقل سلیم و رفتار منصفانه تصمیم بگیرند .

علی الاصول اگر طرفها قصد خود را در مورد قانون ماهوی قابل اعمال برقرارداد مشخص نکرده باشند، داوران قانون ماهوی مناسب را اعمال خواهند کرد . داوران به هنگام تعیین قانون ماهوی در واقع از میان قواعد حقوقی مختلف انتخاب به عمل می آورند که می تواند بر قاعده حل تعارض محل برپایی داوری یا دیگر نظامهای حقوقی ملی یا بین المللی استوار باشد . درهر حال ، داوران در انتخاب قانون ماهوی به مفاد قراردادو عرف بازرگانی توجه کافی مبذول خواهندداشت . در مورد قواعد شکلی حاکم بر داوری نیز عموماً آئین داوری مرجع داوری انتخاب می گردد، در غیر این صورت داور یا هیئت داوری این قواعد را مشخص می سازند . البته در هر دو مورد باید به این نکته توجه شود که در قوانین داخلی قواعد امری وجود دارند که می بایست داوران آنها را رعایت کنند و بی توجهی به آنها می تواند سبب بطلان یا عدم اجرای آراء صادره گردد .

در حقوق ایران طرفین قرارداد نمی توانند در داوری عادی قانونی غیر از قانون ماهوی ایران را به عنوان قانون صالحیتدار انتخاب کنند ، زیرا رأی داوری نباید مخالف قوانین موجد حق در ایران باشد . بنابراین ، هرگاه طرفین قرارداد داوری نخواهند که قانون ماهوی ایران ملاک رسیدگی واقع شود باید صریحاً به داوران اختیار صلح بدهند ، یعنی سیستم مصالحه دوستانه را بپذیرند .

_ آراء محاکم داخلی عموماً حداقل در یک دادگاه وبعضی مواقع حداکثر در دو دادگاه بالاتر قابل پژوهش یا استیناف هستند ک بعضاً باعث طولانی شدن جریان رسیدگی می شود . برعکس ، آراء داوری اصولاً نهایی و غیر قابل پژوهش یا استیناف می باشد . ویژگی کلی جریان داوری دستیابی به یک راه حل دوستانه می باشد .

_ کنوانسیونهای بین المللی در زمینه داوری قدرت اجرایی زیادی برای این طریق از حل و فصل اختلافات قائل شده اند . یک مثال مهم در این مورد کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در رابطه با شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی می باشد . کنوانسیون نیویورک اجرای رأی را مشروط بر این می کند که خواهان اجرای رأی صادره توسط مرجع داوری ، نسخه اصلی و معتبر رأی و یا نسخه مصدق آن و همین طور نسخه اصلی موافقتنامه ارجاع اختلاف به داوری را ارائه دهد . اگر محکوم علیه مشاهده کند که نتوانسته مسائل خود را در مرجع داوری مطرح کند یا موافقتنامه ارجاع اختلاف به داوری فاقد اعتبار بوده یا رأی صادره از محدوده شرایط موافقتنامه مزبور فراتر رفته یا خود مرجع داوری به نحو مقرر تشکیل نشده است و یا سرانجام قواعد آئین رسیدگی آن طور که در موافقتنامه آمده مراعات نشده است ، می تواند مانع اجرای رأی داوری گردد . همچنین ممکن است به خاطر غیر قابل حل بودن اختلاف مورد بحق از طریق داوری در قوانین کشوری که رأی می بایست در آنجا به اجرا در آید و یا مغایر بودن اجرای رأی با نظم عمومی کشور اخیر الذکر ، جلوی اجرای رأی رسماً گرفته شود . به هر حال کشوری که بدون قبول هیچ گونه قید و شرطی عضو کنوانسیون نیویورک است، آراء صادره توسط مراجع داوری دیگر اعضای کنوانسیون را به اجرا خواهد گذاشت . البته بعضی از کشورها با این قید و شرط به کنوانسیون ملحق شده اند که صرفاً آراء صادره در زمینه مسائل بازرگانی را به اجرا گذارند .

به علاوه ، به طور کلی احکام داوری بسیار ساده تر از آراء قضایی محاکم ملی قابلیت اجرا پیدا می کنند . گرچه معمولاً محکوم علیه آراء داوری را اجابت می کند تا محکوم له نیازی به اجرای رأی در کشور خارجی نداشته باشد ، اما در صورت امتناع او از اجرای حکم داوری تشریفات لازم برای اجرای این حکم مفصل خواهد بود.

طبق قوانین حقوقی ایران ، رأی داوری خارجی به طور مستقیم در ایران قابل اجرا نیست . بنابراین ، محکوم له رای داوری خارجی باید ابتدا از دادگاه صالحیتدار محل صدور رأی دستور اجرا را تحصیل کرده و سپس به استناد دستور مزبور در دادگاه ایران ( دادگاه محل اقامت محکوم علیه رأی داوری ) طبق قوانین ایران با توجه به ماده ۹۷۲ قانون مدنی ، به منظور اجرای رأی داوری اقامه دعوی کند . برای صدور دستور اجرای رأی داوری صادره در دادگاه خارجی محکمه ایران مسائل زیر را مورد توجه قرار خوهد داد :

نخستین مسأله ، رسیدگی به اعتبار قرارداد ارجاع اختلاف به داوری است . دادگاه ایرانی در مورد تعیین اعتبار قرارداد داوری بایدتوجه نماید که از طرفی داور و یا هیئت داوری تعیین شده دارای همان تابعیت خارجی نباشد و از طرف دیگر ، داوران تعیین شده به موجب مقررات باب هشتم قانون آئین دادرسی مدنی واجد صلاحیت شخصی باشند ( مثلاً نداشتن محکومیت جزایی ) .

دومین مسأله آن است که دادگاه ایرانی در مقام اجرای رأی داوری خارجی بررسی نمایدکه آیا داور خارجی قانون صالحیتدار را طبق موازین حقوق بین المللی خصوصی ایران اعمال کرده است یا نه ؟ این مسئله اکثراً مانع اساسی در راه اجرای رأی داوری خارجی به شمار نمی آید ، چرا که اصول تعارض قوانین مذکور در قانون مدنی ایران در غالب نظامهای حقوقی پذیرفته شده است . بنابراین به احتمال قوی میان مقررات تعارض قوانین ایران و مقررات کشور محل برگزاری داوری در این خصوص ، اختلافات زیادی وجود ندارد . مثلاً این قاعده که « مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که اشیاء در آن جا واقع می باشد … » یک ظابطه حقوق بین الملل خصوصی است که تقریباً درهمه نظامهای حقوقی شناخته شده است . بنابراین اگر حکمی در خصوص مال مورد اختلاف واقع در ایران باشد ، طبعاً حقوق ایران در صدور آن حکم مورد توجه قرار گرفته است . در نتیجه ، این قاعده پیش بینی شده در حقوق ایران که طرفین قرارداد ارجاع اختلاف نمی توانند قانونی به جز قانون ایران را به عنوان قانون ماهوی حاکم بر داوری انتخاب کنند ، در عمل غالباً رعایت می شود .

پس از بررسیهای فوق ، در صورتی که رأی داوری خارجی مدلل بوده و مخالف با قوانین موجود حق در ایران نباشد و همین طور در مدت داوری صادر شده و از موضوع داوری خارج نشده باشد و سرانجام با نظم عمومی ایران مباینت نداشته باشد ، دادگاه ایرانی امر به اجرای آن خواهد داد .

سرانجام باید خاطر نشان ساخت چنانچه داوری در قالب « مصالحه دوستانه » باشد ، داور از رعایت قانون ماهوی ایران معاف است . در این خصوص رأی داوری ( صلح نامه ) درایران قابل اجرا خواهد بود ، به شرط آنکه با قوانین امری و یا نظم عمومی قابل انطباق باشد . البته این رأی مانندهر سند تنظیم شده در خارج به موجب مواد ۱۲۹۵و ۱۲۹۶ قانون مدنی و ماده ۹۵ قانون آئین دادرسی مدنی باید به تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در خارج برسد. ترتیبات اشاره شده در خصوص اجرای رأی داوری به مراتب سهلتر از ترتیبات مربوط به رأی صادره توسط یک محکمه خارجی است .

به طور کلی می توان گفت که با توجه به مزیتهای داوری نسبت به حل و فصل قضایی ، امروزه این شیوه به صورت بهترین طریق حل اختلافات بازرگانی بین المللی درآمده است و تنها در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در قراردادهای فروش بین المللی خودداری می شود . با توجه به اینکه مبادلات بازرگانی علی الخصوص میان طرفهای متعلق به نظامهای گوناگون اقتصادی و سیاسی ، تنوع و دامنه هرچه وسیعتری پیدا کرده ، توسل به شیوه داوری برای حل اختلافات قبولی بیشتری یافته است ، به طوری که مؤسسات دولتی نیز ترجیح می دهند در معامله با مؤسسات خصوصی کشورهای دیگر ، داوری را به عوض دادگاه برای حل اختلافات احتمالی خود تعیین کنند .

ج ) داوری ویژه و داوری سازمانی

در مورد داوری سازمانی ، مؤسسه ای که قواعد داوری را تنظیم می کند نه تنها خدمات اداری مورد لزوم را تدارک می نماید ، بلکه بر اجرای قواعد آن نیز نظارت می کند . در حالی که در داوری ویژه طرفین خود در مورد نحوه آئین رسیدگی داوری به توافق می رسند ، بدون اینکه هیچ گونه سازمان بخصوصی بر آن ناظر باشد .

د ) انواع مقررات داوری

۱_ داوری اتاق بازرگانی بین المللی :

سیستم بسیار موفق داوری اتاق بازرگانی بین المللی ، تضمینات و تأمینات داروی سازمانی را با اتعطاف پذیری داوری ویژه تلفیق می کند . سیستم داوری اتاق بازرگانی بین المللی از یک دادگاه داوری و یک دبیرخانه دائمی تشکیل شده که بر هر داوری نظارت می نماید و مجموعه ای از قواعد نیز جهت هدایت جریان رسیدگی به انجام وظایف آنها کمک می کند . در عین حال ، طرفین دعوی در بسیاری از حقوق مهم مانند حق انتخاب داوران ، قانون قابل اجرا و محل داوری از آزادی کامل بهره مندند . داوریهای اتاق بازرگانی بین المللی ممکن است هر کجای دانیا برگزار شوند و در مورد نوع دعوای بازرگانی که ممکن است به داوری اتاق ارجاع شود یا در مورد اشخاص یا سازمانهایی که می توانند طرف دعاوی قرار گیرند . هیچ گونه محدودیتی وجود ندارد .

۲) قواعد داوری آنسیترال :

کمیسیون حقوق تجارت بین الملل ملل متحد ( آنسیترال ) در سال ۱۹۷۶ قواعد داوری آنسیترال را مورد تصویب قرارداد . این مقررات جهت استفاده در سراسر جهان تنظیم شده است . قصد این است که مقررات مزبور در اقتصادهای بازار و اقتصادهای با برنامه ریزی متمرکز، در کشورهای توسعه یافته در حال توسع و در نظام حقوقی غیر نوشته و نظام حقوق نوشته ، پذیرفته شوند . در تنظیم این قواعد همه کنوانسیونهای داوری بین المللی و تمام قواعد داوری مهم مجری در کلیه نقاط جهان ، در نظر گرفته شده اند . بنابراین ، قواعد آنسیترال با توجه به تجارب حاصله از قواعد داوری متعدد تدوین شده است . برخلاف مقررات داوری دیگر سازمانها ، قواعد آنسیترال اداره جریان داوری را پیش بینی نکرده است . به موجب بند ۱ ماده ۱۵ قواعد داوری آنسیترال «هیئت داوری می تواند داوری را به گونه ای که مقتضی تشخیص می دهد اداره نماید، مشروط بر اینکه با طرفها به طور برابر رفتار گردد و به ایشان در هر یک از مراحل رسیدگی فرصت کامل برای طرح مسائلشان داده شود» به هر حال ، هر مؤسسه داوری می تواند به عنوان «مرجع انتصابی» عمل نماید و به طرفین دعوی در مورد چگونگی نصب داور و رسیدگی به اعتراضات در این زمینه کمک کند. بسیاری از سازمانهای داوری آماده اند داوریها را طبق قواعد داوری آنسیترال برگزار کنند. سرانجام باید خاطر نشان ساخت که قواعد داوری آنسیترال برای داوریهای ویژه تهیه شده است .

 ۳_ مقررات دیگر مراجع داوری

علاوه بر مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی و آنسیترال که قبلاً ذکر گردید و هر دوی آنها برای استفاده در سطح جهانی طراحی شده اند ، تعداد زیادی از سازمانهای داوری وجود دارند که حوزه عمل آنها از لحاظ جغرافیایی محدود است ، مانند« قواعد داوری کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا مورخ ۱۹۶۶ » ، « قواعد داوری بازرگانی بین المللی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶ » ، « قواعد انجمن داوری آمریکا » ، «قوعد داوری بین کشورهای آمریکایی » ، « قواعد کمیسیون داوری تجارت خارجی در اتاق بازرگانی روسیه » و بسیاری دیگر . به علاوه ، سازمانهای حرفه ای زیادی قواعد داوری مخصوص خودشان را تصویب کرده اند . شرح تشکیلات و قواعد این گونه مراجع داوری از حوصله این بحث خارج است .

ه) شرط داوری :

داوری روشی انتخابی است و نمی تواند بدون توافق طرفین برگزار شود . چنین توافقی ممکن است قبل یا بعد از وقوع دعوی حاصل گردد . برای اطمینان از معتبر بودن شرط داوری پیش بینی هایی باید انجام گیرد .

تأثیر یک شرط داوری قبل از هر چیز بستگی به اثبات وجود آن دارد . بنابراین ، این شرط همواره باید به طور کتبی اظهار شود . همچنین در عبارت پردازی این شرط باید دقت کافی به عمل آید . صادرکنندگان واردکنندگان بهتر است یکی از شروط استاندارد پیشنهادی مؤسسات داوری یا سازمانهای حرفه ای را مورد استفاده قرار دهند .

قواعد داوری آنسیترال شرط داوری زیر را به عنوان نمونه برای طرفهای قرارداد توصیه می کند :

« هر گونه مناقشه ، اختلاف یا ادعای ناشی از این قرارداد یانقص ، فسخ یا بطلان آن ، به وسیله داوریآنسیترال که حال حاضر مجری است ، حل و فصل خواهد شد . »

البته همان طور که پیشتر توضیح داده شد ، خود آنسیترال تشکیلاتی برای اداره داوری ندارد و مؤسسات دیگر قواعد مربوط را بنا به درخواست طرفین قرارداد به اجرا می گذارند .

شرط داوری نمونه ای که اتاق بازرگانی بین المللی پیشنهاد می کند به قرار زیر است :

«تمامی اختلافاتی که در ارتباط با قرار داد حاضر مطرح می گردند ، بر اساس قواعد سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی و از طریق یک یا چند داور که طبق قواعد مزبور منصوب می شوند ، به طور نهایی حل و فصل خواهند شد .»

انجمن داوری آمریکا نیز شرط زیر را برای درج در قراردادهای بازرگانی بین المللی پیشنهاد می کند :

« هرگونه اختلاف یا ادعای برخاسته از این قرارداد یا مربوط به آن و یا نقص قرارداد ، بر اساس قواعد انجمن داوری آمریکا و از طریق داوری حال وفصصل خواهد شد و قضاوت در مورد رأی داور ( یا داوران ) می تواند در هر دادگاهی که صلاحیت چنین کاری را دارد ، انجام پذیرد .»

در مواردی که توافق در مورد داوری به یک معامله صادراتی معمولی مربوط می شود ، اعتبار موافقتنامه کتبی جهت داوری معمولاً نمی تواند مورد تردید قرار گیرد و در نتیجه دادگاههای داخلی از استماع این گونه دعاوی منع می گردند .

و_ آئین رسیدگی داوری :

معمولاً مراحل زیر در یک آئین رسیدگی داوری طی می شود :

_ به یک شرط معتبر داوری اشاره می شود که مبین قواعد داوری منتخب طرفین باشد .

_ خواهان دادخواست داوری را تسلیم می دارد که شامل نامها و نشانیهای طرفهای دعوی ، چگونگی دعوی و خلاصه ای از زمینهای حقوقی آن ، تعداد داوران مورد درخواست و احتمالاً مشخصات داور منصوب وی ( خواهان ) می باشد .

_ خوانده پاسخ خود را به این دعوی ( و درصورت مقتضی دعوای متقابلی ) تسلیم می دارد . و احتمالاً داور خود را تعیین می کند .

_ داور منفرد یا سرداور منصوب می گردد . در صورتی که طرفین در مورد انتصاب این داور موافقت نکنند ، وی طبق شرایط مقرر در قواعد داوری منتخب طرفین منصوب خواهد شد .

_ هیئت داوری بر اساس اسنادی که طرفین تسلیم کرده اند یا در حضور آنها ، ممکن است اظهاریه ای کتبی در مورد شرایط ارجاع اختلاف به داوری تنظیم کندکه محدوده دادرسی از طریق داوری را به وضوح تعیین کند .

این شرایط به امضای طرفین و تمامی اعضای هیئت داوری می رسد .

_ هیئت داوری در اطراف واقعیات دعوی تحقیق می کند و بدین منظور مدارکی را که طرفین تسلیم کرده اند در جریان رسیدگی کتبی و احتمالاً شفاهی بررسی می نماید .

_ داور منفرد یا اکثریت داوران رأی داوری را صادر می کنند . این رأی ممکن است :

الف _ یک رأی واحد و نهایی در موردکلیه موضوعات دعوی باشد .

ب _ یک رأی موقتی در مواردی باشد که مثلاً صالحیت هیئت داوران مورد اعتراض قرار می گیرد یا باید در قانون قابل تصمیم گیری شود . هر رأی موقتی یک رأی نهایی به دنبال دارد .

ج_ یک راه حل دوستانه باشد ، یعنی رأیی که با رضایت طرفین دعوی صادر می گردد . راه حل مزبور این مزیت را دارد که سند حقوقی مورد قبول را دراختیار طرفین دعوی قرار می دهد که اگر دوستانه به اجرا در نیاید ، می توان آن را با اقدام قانونی اجرا کرد .

_ ابلاغ رأی داوری به طرفین دعوی . همان طور که فوقاً بیان گردید این رأی در اصل ، نهایی و برای طرفین دعوی الزام آور است .

_ اجرای رأی داوری . تجربه اتاق بازرگانی بین المللی نشان می دهد که حدود ۹۰ درصد آراء را طرفهای محکوم یا با زنده داوطلبانه اجابت کرده اند . اگر طرف بازنده رأی صادره از داوری را داوطلبانه اجرا ننماید، طرف دیگر می تواند به کمک دادگاههای حقوقی کشوری که داراییهای طرف محکوم در دعوی درآن واقع است ، رأی را به اجرا در آورد . کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایی واجرای احکام داوری خارجی ، مبنای اجرای بین المللی احکام داوری خارجی را فراهم می آورد .

در خلاصه فوق سعی شده وجوه اساسی مهمترین قواعد موجود داوری توضیح داده شود .

به هر حال ، بر این نکته باید تأکید ورزید اعد داوری ویژه منتخب طرفین دعوی ممکن است در موارد مشخصی با این توضیحات تفاوت داشته باشد .

ز_ اقدام قانونی در دادگاههای داخلی یا توسل به داوری :

علی رغم فوائد رسیدگی داوری ، این روش لزوماً‌ بر اقامه دعوی در دادگاه های داخلی رجحان ندارد . ملاحظات ذیل دارای اهمیت می باشند .

_ در بسیاری ز موارد شرایط عمومی تجارت مورد نظر به طور خودکار داوری را پیش بینی می نماید ( برای مثال اتحادیه تجارت ذرت در لندن و دیگر سازمانهای مشابه )

_ اگر دعوی به یک معامله صادراتی معمولی مربوط باشد ، یعنی هنگامی که مبلغ دعوی هنگفت نبوده و نیازی به رسیدگیهای محرمانه وجود نداشته باشد ، رسیدگی دادگاه لزوماً از رسیدگی های محاکم داوری طولانی تر و یا پر خرج تر نخواهد بود . اما ضروری است بررسی شود که آیا حکم صادره توسط یک دادگاه خارجی ، در کشور متبوع محکوم علیه یا هر کشور ثالثی که وی در آن دارایی قابل توقیف دارد ، به رسمیت شناخته شده و اجرا می گردد یا نه ؟

_ در موضوعات پیچیده و فنی ، داوری بر رسیدگی از طریق دادگاه مرجع است . برای رسیدگی به این موضوعات وجود مرجع صالحیتدار بیطرفی متشکل از داوران نه تنها مجرب در زمینه خاص بازرگانی موجد اختلاف ، بلکه همچنین دارای اطلاعات همه جانبه درمورد رویه های تجاری بین المللی به طور کلی ضرورت دارد . به علاوه ، کنوانسیونهای بین المللی معمولاً قدرت اجرایی بیشتری برای آراء داوری در سطح بین المللی قائل شده اند تا برای احکام صادره توسط دادگاه های حقوقی داخلی .

ج _ دعاوی ناشی از ورشکستگی بین المللی :

وقتی سخن از ورشکستگی به میان می آید که یک شخص اعم از حقیقی یا حقوقی ، دیگر قادر به پرداخت دیون خود نباشد . او یا بستانکارانش می توانند از دادگاه بخواهند که اعلام نماید این شخص ورشکسته است . به دنبال آن ، تشریفاتی برای جلب رضایت بستانکاران آغاز می شود که در اکثر کشورها ، از جمله ایران ، زیر نظر مدیر تصفیه انجام می گیرد که منصوب دادگاه است . در این میان دادگاه نقش نظارت کننده خواهد داشت . تمام بستانکاران ادعاهای خود را اقامه می کنند و جز در مورد مطالبات ممتازه ، در مورد همه آنان برخوردی یکسان در مورد وصول طلبشان صورت خواهد گرفت .

در ورشکستگی بین المللی که درآن بستانکاران خارجی درگیرند ، یا در مواردی که اموال شخص ورشکسته در  بیش از یک کشور واقع است ، مشکلاتی از لحاظ حقوقی پدیدار می شود . بدین معناکه باید دریافت که چه دادگاهی صالحیت بین المللی برای رسیدگی به موضوع ورشکستگی را دارد ؟ کدام قانون حاکم بر دعاوی ورشکستگی است و حکم ورشکستگی تا چه حد در سایر کشورها نافذ است ؟ مسأله اخیر به شناسایی و اجرای آراء خارجی مربوط می شود . بیشتر مشکلات در ورشکستگی بین المللی از شناسایی و اجرای آراء خارجی ناشی می شود وموضوع صالحیت بین المللی و قانون حاکم چندان مسأله برانگیز نیست . رویکرد جهانی در قبال ورشکستگی بین المللی در قالب دو نظام حقوقی قابل طرح است . نخست ، نظام حقوقی مبتنی بر « جهانی بودن » و دیگر نظام حقوقی مبتنی بر « سرزمینی بودن » .

۱_ نظام مبتنی بر « جهانی بودن »

کشورهایی که از این نظام تبعیت می کنند بر این اعتقادند که تنها یک مورد اثبات ورشکستگی کفایت می کند و در هر کشوری که اصل جهانی بودن ورشکستگی را بپذیرد ، حکم صادره به طور کامل نافذ است . به این ترتیب ، این نظام هر گونه اموال مدیون درهر کجا را شامل می شود . طبق این نظریه ، صلاحیت دادگاه بر اصل اقامتگاه ، یعنی محل فعالیت تجاری شخص ورشکسته مبتنی است . زمانی رأی صادره در چارچوب این نظام می تواند به نحو مؤثر اجرا شود که کشورهایی که اموال مدیون در آنجا واقع شده ، اصل جهانی بودن در مورد ورشکستگی را پذیرفته باشند . بنابر این ، در این نظام اقدامات حقوقی عمدتاً به صورت یکجانبه انجام می گیرد . کشورهایی چون انگلستان ، آلمان و فرانسه از اصل مزبور جانبداری می کنند . نظام حقوقی ایران نیز بر همین اصل استوار است .

۲_ نظام مبتنی بر « سرزمین بودن »

در این نظام حقوقی ، آثار ورشکستگی به قلمرو کشوری که ورشکستگی درآن رسیدگی می شود ، محدود می گردد . این به معنای قبول صالحیت مراجع متعدد برای رسیدگی به ورشکستگی درکشورهای مختلف است . بر این اساس ، طلبکاران می بایست در هر کشوری یک دعوی مستقل علیه شخص ورشکسته اقامه نمایند . نظام حقوقی کشور هلند از اصل سرزمینی بودن ورشکستگی حمایت می کند .

۳_ صلاحیت بین المللی

صلاحیت دادگاه ممکن است بر اقامتگاه مدیون یعنی این واقعیت که مدیون در قلمروصلاحیت دادگاه بر پایه محل اموال شخص ورشکسته تعیین شود . نظریه نخست رایج تر است ، زیرا نظر به اینکه کلیه امور بازرگانی تاجر در اقامتگاه متمرکز است ، بستانکاران عملاً در جریان ورشکستگی قرار خواهند گرفت و مطالبات خود را اعلام خواهند کرد .

قوانین ایران نیز با همین رویکرد انطباق دارد . بر پایه این اصل مواد ۳۴ و ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی صالحیت انحصاری دادگاه اقامتگاه تاجر وشرکتهای بازرگانی ورشکسته را پذیرفته است . بنابراین ، هرگاه ورشکستگی تاجر یا شرکت مقیم ایران ، به وسیله یک محکمه خارجی صادر شود ، مدیر تصفیه نمی تواند با این عنوان نسبت به اموال تاجر ورشکسته در ایران وضع ید کند .

بسیاری از کشورها به بستانکاران خارجی اجازه می دهند که همانند بستانکاران داخلی جریان رسیدگی به ورشکستگی مشارکت کنند . چنانچه بستانکاران وصول طلب خود را در کشوری غیر از محل رسیدگی به ورشکستگی _ یعنی اقامتگاه تجاری یا محل اموال ورشکسته  دنبال نمایند ، وضعیت دشواری حادث می شود که پاسخ به آن چندان روشن نیست . در عمل می بایستی بین احکام ورشکستگی مختلف و حدود صالحیت قضایی محاکم صادر کننده این آراء ، نوعی هماهنگی و سازش برقرار نمود .

۴_ قانون حاکم

کدام قانون بر ورشکستگی بین المللی حاکم خواهد بود ؟ قانون ناظر بر جنبه های کشلی دعوی مانند اداره و ختم دادرسی ، قانون کشوری است که دادگاه در آنجا برای رسیدگی به ورشکستگی تشکیل شده است . طبقه بندی و تعیین درجه جرم نیز طبق قوانین  یادشده صورت می گیرد ، هر چند طبقه بندی جرم پیوندی تنگاتنگ با قوانین ماهوی حاکم بر دعوی دارد . مسائلی نیز که بیشتر جنبه ماهوی دارند ، مثلاً نحوه برخورد با قراردادهایی که تا زمان ورشکستگی به طور کامل اجرا نشده اند ، یا نحوه قبول دعاوی متقابل یا حفظ مالکیت بر اموال و مانند آنها نیز تابع قوانین محل دادگاه است . در قوانین ایران نیز دادگاهی که حکم ورشکستگی را صادر می کند بر کلیه مسائل مترتب بر امر تصفیه حاکم خواهد بود . سرانجام در خصوص قانون حاکم بر ورشکستگی ، باید تمایزی از لحاظ دو رویکرد مطرح شده قائل شد. در رویکرد مبتنی بر اصل « جهانی بودن » تنها قانون یک کشور که دادگاه رسیدگی کننده به ورشکستگی در آنجا تشکیل می شود ، حاکم بر ورشکستگی است ، چرا که طبق این رویکرد ، ورشکستگی فقط در یک دادگاه رسیدگی می شود . در رویکرد مبتنی بر اصل « سرزمینی بودن » بیش از یک قانون ، ناظر بر رسیدگی ورشکستگی است ، زیرا در هر کشور که شخص ورشکسته در آنجا صاحب اموالی باشد ، می توان دعوایی را علیه آن اقامه نمود . در چنین حالتی ، قوانین مختلفی حاکم بر ورشکستگی بین المللی است .

۵_ شناسایی و اجرا

طبق نظریه « جهانی بودن » ، ورشکستگی بین المللی می تواند در تمام کشورها آثاری داشته باشد . این نظریه زمانی میان دو کشور کاربرد دارد که هر دو از اصل واحدی جانبداری نمایند . اما در عمل چنین نیست و هر کشوری که اصل جهانی بودن را بر ورشکستگی اعمال می کند آثار این اصل را به حداقل می رساند ، زیرا به این نتیجه منجر می گردد که ورشکستگی به صورتی واحد نگریسته شود . برخی دولتها ، مانند انگلستان که از این نظریه پیروی می کند ، برای پرهیز از این جنبه محدود کننده ، واحد بودن موضوع ورشکستگی را در بسیاری از موارد نمی پذیرد و در عمل رسیدگیهای مستقل در کشورهای مختلف را به رسمیت می شناسد . به این صورت که چنانچه آغاز رسیدگی به ورشکستگی خارج از انگلستان قابل اعمال است ، اما در مقابل ، احکام خارجی صادره در مورد ورشکستگی بین المللی به سادگی کدر کشور یاد شده قابل اجرا نبوده و محتاج رسیدگی مجدد و مجوز دادگاه انگلستان است .

در قالب نظریه « سرزمینی بودن » ، ورشکستگی بین المللی منطقاً فاقد آثار خارجی است . مثلاً در هلند برای وصول طلب از محل اموال شخص ورشکسته در این کشور ، لازم است دعوای جدیدی اقامه شود . در غیر اینصورت ، احکام دادگاه های خارجی در خصوص ورشکستگی نافذ نیست . این نظریه هم به طور کامل اجرا نمی شود . مثلاً در هلند نیز اصل « سرزمینی بودن » ورشکستگی با استفاده از سازو کارهای دیگر تضعیف شده است . بر این اساس، مدیر تصفیه خارجی می تواند در فرآیند رسیدگی ورشکستگی در دادگاههای این کشور مشارکت کند. بنابراین ، به طوری که ملاحظه می گردد هیچ یک از دو نظام ناظر بر ورشکستگی بین المللی به طور کامل به اجرا در نمی آید .

۶_ معاهدات بین المللی در مورد ورشکستگی

از دیرباز سازمانهای مختلف کوشیده اند کنوانسیونهایی را برای تنظیم رسیدگیهای مربوط به ورشکستگی بین المللی تدوین کنند در ۱۹۲۵ کنفرانس لاهه در مورد حقوق ، بین الملل خصوصی ، کنوانسیونی را در خصوص ورشکستگی تهیه کرد . این کنوانسیون هیچ گاه به اجرا در نیامد . گروه کاری اتحادیه اروپا نیز در سالهای ۱۹۷۰ و ۱۹۸۰ کنوانسیونهایی را در این خصوص پیشنهاد نمودکه آنها نیز هیچ گونه موفقیتی به دست نیاوردند . به دست نیاوردند . سرانجام ، شورای اروپا در ۱۹۹۰ کنوانسیون دیگری را در خصوص برخی جنبه های ورشکستگی بین المللی تنظیم کرد که قبول آن جنبه اختیاری دارد .

این واقعیت که هیچ یک از توافقات بین المللی در خصوص مسائل حقوقی ورشکستگی بین المللی سرانجامی نداشته ، خود حاکی از آن است که هنوز راهی طولانی برای متحدالشکل کردن قواعد ماهوی ناظر بر ورشکستگی باقی مانده است .