خانه / حقوق نفت و گاز / تبیین قراردادهای joint venture یا مشارکت در سرمایه گذاری- هاتف ستاری

تبیین قراردادهای joint venture یا مشارکت در سرمایه گذاری- هاتف ستاری

امروزه “جوینت ونچر” نهاد کاملاً شناخته شده ای در سطح بین المللی است که به مرور زمان توجه بیشتری نسبت به آن جلب خواهد شد. به دلیل اختلاف سطح پیشرفت های علمی، فنی و حقوقی ممالک مختلف، “جوینت ونچر” از طریق مشارکت سرمایه گذاران خارجی با شرکای محلی و ایجاد قراردادها و شرکت های مشترک، راه کار مناسبی برای جذب سرمایه، اطلاعات، دانش فنی و فن آوری خارجی با توجه به موانع حقوقی موجود می باشد. فروش محصولات در کشورهای متعدد بهتر از این است که مجبور باشیم محصولی را فقط در سطح داخلی به فروش برسانیم. می توانیم از طریق “جوینت ونچر”ها نیاز جوامع مختلف را فهمیده و با انعقاد قرارداد، محصول بیشتری را تولید و در اختیار آنان قرار دهیم یا دانش فنی لازم را برای بهره برداری از منابع موجود به دست آوریم؛ بنابراین دستیابی به تکنولوژی جدید، ورود به بازارهای تازه و تسهیل های مالیاتی منافعی هستند که در اغلب موارد مورد توجه یکی از طرفین قرارداد قرار می گیرند؛ از این روست که “جوینت ونچر”ها نقش مهمی در توسعه و پیشرفت یک کشور دارند.

اشاره کردیم که “جوینت ونچر” به دو شکل عمده شرکتی و قراردادی تقسیم می شود و البته در سطح بین المللی “جوینت ونچر”های مختلفی وجود دارد که می توانند در قالب هر یک از این دو شکل ظهور یابند و شاید اغراق نباشد اگر بگوییم که “جوینت ونچر” در واقع یک نوع قرارداد بین المللی است که گاه به صورت شرکت به فعالیت میپردازد؛ زیرا در “جوینت ونچر”های شرکتی نیز طرفین در ابتدا قراردادی منعقد می کنند که از آن به “قرارداد اصولی” یا پایه تعبیر می شود و از هر نظر حاکم بر روابط آنها می باشد. معمولاً در این قرارداد قید می شود که جهت دستیابی به اهداف مشترک مندرج در قرارداد مذکور، طرفین اقدام به تأسیس و ثبت شرکتی تجاری می نمایند که واجد شخصیت حقوقی است.

در ایران “جوینت ونچر”های قراردادی، بیشتر بر مبنای همکاری قراردادی که همان ماده ۱۰ قانون مدنی است، شکل می گیرند. در مورد “جوینت ونچر”های شرکتی نیز طرفین در انتخاب یکی از اقسام هفت گانه شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت از آزادی عمل برخوردارند؛‌ لیکن به دلیل پاره ای ملاحظات حقوقی و اقتصادی دو قسم شرکت یعنی شرکت سهامی خاص و شرکت با مسئولیت محدود از مطلوبیت بیشتری برخوردار است.

در مطالعه “جوینت ونچر”ها باید بیش از آن که مقررات قانونی مورد مطالعه قرار گیرد، به بررسی روابط قراردادی پرداخته شود. در واقع مهم ترین چیزی که یک حقوق دان در رابطه با این نوع قراردادها باید بداند، فنون حقوقی و شرایط قراردادی است که به بهترین وجه روابط طرفین را تنظیم و از حقوق ایشان محافظت می کند. بدیهی است این گونه معلومات واطلاعات هرگز با مطالعه قوانین و مقررات موجود داخلی یا بین المللی حاصل نمی گردد؛ بلکه و نیازمند بررسی و دقت در اصول و تکنیکهای قراردادی است که عموماً در این نوع از قرادادها مورد استفاده قرار می گیرد. در واقع در قالب آنچه “جوینت ونچر” نامیده می شود، ممکن است روابط مختلف و متفاوتی شکل بگیرد که تنها بر اساس اراده طرفین تعریف شده باشد. معمولاً روابط طرفین در چارچوب چند قرارداد تنظیم می گردد که ممکن است شامل قرارداد اصلی یا قرارداد “جوینت ونچر” و انواع قراردادهای انتقال تکنولوژی، تأمین مالی، خرید تجهیزات، فروش محصول، بازاریابی و غیره باشد و روشن است که هر یک از این قراردادها باید بر اساس قوانین خاص خود تنظیم گردد و امکان تدوین یک قانون خاص که بر همه این روابط حکمفرما باشد منتفی است.

در انتها باید گفت، با توجه به این که نظم اقتصادی دنیا به گونه ای است که اجباراً تمامی کشورها در آن مشارکت دارند و تکنولوژی مدرن، مواد اولیه و نیروی انسانی کارآمد که عوامل عمده پیشرفت اقتصادی هستند، به طور نابرابر در سطح دنیا پراکنده اند، تنها تأسیس حقوقی که می تواند با حفظ منافع دارندگان این عناصر، انجام طرح اقتصادی و پیشرفت و توسعه را ممکن سازد “جوینت ونچر” است؛ از این رو توصیه می شود که حداقل دانشجویان حقوق با این نهاد بین المللی بیشتر آشنا شده و امیدوارم این مختصر، گامی در این جهت محسوب گردد.

: معنا و مفهوم جوینت ونچر

“جوینت ونچر” یک اصطلاح دقیق حقوقی نیست و تقریباً در هیچ یک ازنظام های حقوقی تعریف نشده است؛ با این حال، از پرکاربردترین اصطلاحات در حقوق تجارت بین الملل است که امروزه تقریباً در تمام زبان های دنیا وارد شده و با معانی متنوع و مختلف مورد استفاده قرار می گیرد.

بر خلاف تصور رایج، اصطلاح “جوینت ونچر” از حقوق انگلستان ریشه نگرفته است و ابتدا در حقوق اسکاتلند به کار گرفته شده است. این اصطلاح از سال ۱۹۸۰ به بعد در آرای دادگاه های آمریکا مورد استفاده قرار گرفت. امروزه در آمریکا لغت Venture معادل لغت مؤسسه (Enterprise) با تاکید بیشتر بر مفهوم ریسک به کار می رود.

“ژان شاپیرا” یکی از حقوق دانان فرانسوی “جوینت ونچر” را این گونه تعریف می کند: «یک چارچوب حقوقی همکاری است که در آن خطرات احتمالی و مدیریت میان طرفین تقسیم می شود.» این همکاری ممکن است شکل یک شرکت واقعی را داشته باشد مثل: موافقت نامه های “گتی سونوتراک” درسال ۱۹۶۸ یا به صورت قرارداد بدون ایجاد شخص حقوقی باشد مثل: موافقتنامه “بتلیم استیلامکو” درسال ۱۹۶۰ یا بالاخره شرکت به ضمیمه قرارداد کار و سرویس باشد مانند موافقتنامه های ۱۹۶۶ میان ایران و فرانسه.

حقوقدانانی از کشور اندونزی با مطالعه و تحقیق حقوق مدنی و تجاری کشور خود، در مقاله ای در تعریف “جوینت ونچر” می نویسند: «در لغت، joint به معنی جمعی و venture به معنی جرأت و معامله خطرآمیز تعریف شده است.

«Joint Venture»  اصطلاحاً به معنی تجارت جمعی یا به معاملات گروهی مدت دار اطلاق می شود. به سازمان مذکور، سرمایه گذاری مشترک نیز می گویند. این اصطلاح در حقوق بین المللی نیز در مشارکت هایی که برای یک امر خاص و در یک زمان کوتاه تجاری تشکیل  شده به کار می رود. در مشارکت های تجاری مذکور، که گاه در قالب ایجاد شخص حقوقی و یا قرارداد مشارکت ظاهر می شود، موضوع عملیات مشارکت از اهمیت خاصی برخوردار است».

درزبان حقوقی واقتصادی کشور ما “جوینت ونچر” را با تعابیر مختلفی ترجمه کرده اند. بعضی از مؤلفین با توجه به این­که این اصطلاح نخستین بار در قراردادهای نفتی مورد استفاده قرار گرفته است، آن را در مقابل قرارداد امتیاز(Concession) قرارداده و از آن به “قرارداد مشارکت” تعبیر کرده اند. برخی با عنایت به مشخصه اصلی این تأسیس حقوقی، که انعطاف پذیری آن در مقابل ماهیت غیرقابل انعطاف corporation partnership است، نهایتاً اصطلاح «مشارکت انعطاف پذیر» را برای ترجمه این اصطلاح مناسب دانسته اند.

عده ای دیگر از مؤلفین با اذعان به این که در زبان فارسی اصطلاح مناسبی برای ترجمه این عبارت وجود ندارد و با تکیه و تأکید بر خصوصیات این تأسیس حقوقی اصطلاح “مشارکت انتفاعی” را برای ترجمه آن مناسب تر دانسته اند. یکی از مترجمین بنام کشورما نیزاصطلاح “شرکت پیشتاز” را برای ترجمه اصطلاح “جوینت ونچر” به کار گرفته است و بالاخره یکی از استادان حقوق تجارت، اصطلاح مذکور را به “مشارکت تجارتی بین المللی” ترجمه و در تعریف آن می نویسد: «مشارکت تجارتی بین المللی( J.V) به صورت واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فیمابین، آورده های نقدی و غیر نقدی خود را در آن سرمایه گذاری می نمایند تا بدین وسیله دارای حق کاری در شعبه مشترک بوده و مسؤولیت اداره و مدیریت آن را به عهده بگیرند.» لیکن هم داستان با یکی دیگر ازاستادان حقوق تجارت کشورمان باید گفت:« تا کنون برای اصطلاح J.V معادل دقیقی در زبان فارسی ارائه نشده است و کلیه معادل های پیشنهادی از قبیل شرکت مشترک، شرکت مختلط، سرمایه گذاری مشترک و غیره فاقد دقت کافی است؛ زیرا J.V همواره به شکل شرکت نیست و سرمایه گذاری نیز یکی از فعالیت های ناشی از آن است.»

در خاتمه به نظر می رسد تعریف زیر، که دریکی از جدیدترین تألیفات مربوط به مشارکت تجارتی بین المللی ارائه گردیده است، تعریف جدیدتری نسبت به سایر تعاریف می باشد. مطابق تعریف مذکور« مشارکت تجارتی بین المللی هر نوع ترتیبات همکاری مشارکتی بین دو یا چند شرکت مستقل است، به نحوی که ثمره همکاری مذکور تشکیل شخصیت حقوقی سومی است که از نظر سازمانی کاملاً جدا و مستقل ازتشکیل دهندگان اولیه است.» به عبارت دیگر، “جوینت ونچر” به نوعی از همکاری تجاری اطلاق میشود که طی آن طرفین، مدیریت فعالیت خاصی را به نحو مشترک به عهده می گیرند و در سود و زیان حاصله شریک می شوند. به این ترتیب بسیاری از انواع قراردادهای انتقال تکنولوژی و اعطای لیسانس و عاملیت پخش و غیره از حیطه شمول اصطلاح “جوینت ونچر” خارج می شوند در این معنای خاص که بیشتر مورد توجه مؤلفین و حقوق­دانان قرار دارد، می توان مهم ترین ویژگی های “جوینت ونچر” را در موارد ذیل خلاصه نمود:

مهم­ترین وی‍ژگی های جوینت ونچر

۱- . رابطه قراردادی: “جوینت ونچر” در هر صورت بر اساس یک قرارداد استوار می شود؛ حتی در مواردی که در قالب یک شرکت تجارتی سازماندهی می شود که در این صورت اصل تشکیل شرکت، روابط شرکا با شرکت و معاملاتی که احتمالاً بین آنان صورت می گیرد، قواعد راجع به نقل و انتقال سهام، منع رقابت شرکا با شرکت، نحوه و میزان افزایش سرمایه در اینده، نحوه حل و فصل اختلافات و موارد خاتمه همکاری، همه از مسایلی هستند که باید بر اساس قرارداد “جوینت ونچر” حل و فصل شوند. پس به طور کلی میتوان گفت که جوینت ونچر مبتنی بر یک قرارداد است.

  1. فعالیت مشخص: “جوینت ونچر” برای یک فعالیت خاص و مشخص تشکیل می شود و معین بودن زمینه فعالیت کفایت نمی کند؛ بلکه باید بخصوص با ابعاد اقتصادی و جغرافیایی خاص مدنظر باشد.
  2. کنترل مشترک: در چارچوب یک “جوینت ونچر” ، طرفین با همکاری یکدیگر فعالیت خاصی را پیش می برند. در واقع دخالت فعال طرفین در اداره “جوینت ونچر” از وجوه ممیزه آن است. چنان چه یکی از طرفین با وجود مشارکت در تأمین سرمایه و سهیم شدن در سود فعالیت از مشارکت فعال در مدیریت امتناع کند، نمی توان روابط ایجاد شده را تحت عنوان “جوینت ونچر” تحلیل نمود. همین امر “جوینت ونچر” را از شرکت های سهامی، که درآن بسیاری از سهام داران پس از تأمین بخشی از سرمایه شرکت در مدیریت شرکت نقش فعالی ایفا نمی کنند، متمایز می کند. این ویژگی باعث تمایز “جوینت ونچر” از قراردادهای فاینانس(تأمین مالی) یا قراردادهای مشابه می گردد که درآن بانک یا تأمین کننده اعتبار، پس از این­که بخشی از سرمایه فعالیت را تأمین می نماید، از دخالت در اداره شرکت خودداری می کند.
  3. شراکت در نفع و ضرر: نسبت این شراکت فاقد اهمیت است. آن چه مهم است اصل شراکت است. به این ترتیب در مواردی که یک طرف به درخواست دیگری و در مقابل دریافت اجرت، قسمتی از فعالیت را انجام می دهد، نمی توان چنین رابطه ای را “جوینت ونچر” نامید. همین امر جوینت ونچر را از روابط پیمانکاری فرعی(Sub-Contracting) و دادن کمک های فنی و غیره متمایز می کند.
  4. قالب حقوقی: همان طورکه گفته شد؛ در یک “جوینت ونچر” روابط طرفین بیش از هر چیز بر مبنای قرارداد فیمابین استوار می شود؛ اما این بدان معنی نیست که «جوینت ونچرها» در هیچ قالب حقوقی خاصی قرار نمی گیرند. بر حسب محل تشکیل ممکن است “جوینت ونچر” از قالب های حقوقی مختلفی از قبیل شرکت تجاری یا مشارکت، کنسرسیوم استفاده کند یا صرفاً بر اساس قراردادی که تحت قوانین محل به رسمیت شناخته شده به فعالیت بپردازد. به هر حال قالب برگرفته شده اعم از اینکه صرفاً یک قرارداد باشد یا شکل دیگری داشته باشد باید از بین نهادهای حقوقی کشور میزبان انتخاب شود.

گفتار دوم: انواع جوینت ونچر

با مطالعه موارد عملی در حقوق تجارت بین الملل به انواع بسیار متنوع و گوناگون “جوینت ونچر” برخورد می کنیم که هر یک از آن ها بر اساس مقتضیات خاص خود و مقررات قانونی کشور یا کشورهای محل تشکیل و فعالیت، شکل خاصی به خود گرفته است.

دسته ای از “جوینت ونچر”ها بدون انجام سرمایه گذاری مشترک و در نتیجه بدون تأسیس یک بنگاه اقتصادی مشترک تشکیل می­گردند. این نوع را ” جوینت ونچر بدون آورده ” می نامند. در این نوع هر یک از طرفین بر اساس قرارداد، انجام بخشی از فعالیت مشترک را به عهده می گیرد. معمولاً نظارت بر کل فعالیت به عهده یک کمیته مدیریت مشترک قرار می گیرد؛ اما طرفین هر یک به اسم خود و به مسئولیت خود بخشی از فعالیت را به انجام می رساند. این گونه از “جوینت ونچر”ها معمولاً بر اساس یک قرارداد همکاری یا یک قرارداد فعالیت مشترک شکل می گیرد بدون این که طرفین برای اجرای این قرارداد دست به تأسیس یک بنگاه اقتصادی جدید بزنند.به همبن دلیل به این نوع، “‌جوینت ونچرهای قراردادی” نیز می گویند.

در مقابل، نوع دیگری قراردارد که درآن طرفین برای همکاری با یکدیگر و تحقق اهداف مشترک دست به تأسیس یک بنگاه اقتصادی جدید می زنند. آورده های خود را در این بنگاه متمرکز می کنند و هدایت فعالیت از طریق این بنگاه اقتصادی انجام می پذیرد. این دسته را “جوینت ونچر با آورده” یا “جوینت ونچر سرمایه” یا “جوینت ونچرهای شرکتی” می نامند.

بنگاه اقتصادی که در نتیجه این نوع از “جوینت ونچر” ایجاد می شود، ممکن است فاقد شخصیت حقوقی یا دارای شخصیت حقوقی باشد. در صورتی که بنگاه اقتصادی ایجاد شده دارای شخصیت حقوقی باشد، آن را “جوینت ونچر شرکتی” و بنگاه اقتصادی مذکور را “شرکت جوینت ونچر” می نامند. به این ترتیب می بینیم که “شرکت جوینت ونچر” نه یک نوع خاص از شرکت تجارتی؛ بلکه شرکتی است که در اثر تشکیل یک “جوینت ونچر” و برای دنبال کردن اهداف آن ایجاد می شود.

اینکه “جوینت ونچر”ها در چه قالبی سازماندهی شوند به عامل های متعددی بستگی دارد. این عامل ها را می توان به شرح ذیل بررسی نمود:

عامل اول – دلایل تشکیل جوینت ونچر: مهم ترین انگیزه های تشکیل “جوینت ونچر”ها را می توان به شرح ذیل خلاصه نمود:

_ ادغام سرمایه ها برای انجام یک پروژه؛

_ ادغام تجارب و دانش فنی در زمینه های متفاوت برای تولید محصول جدید؛

_ ادغام تجارب بازرگانی و توانایی های بازاریابی شریک داخلی با دانش فنی و سرمایه شریک خارجی برای عرضه محصولات در بازار داخلی؛

_ کاهش ریسک سیاسی برای شریک خارجی از طریق مشارکت دادن یک شرکت داخلی و در نهایت رعایت مقررات کشور سرمایه پذیر در مورد لزوم مشارکت اتباع داخلی یا ممنوعیت کسب اکثریت سهام شرکتها توسط اتباع خارجه.

عامل دوم – جایگاه طرفین در زنجیره تولید: «زنجیره تولید تشکیل شده از حلقه های ۱- تحقیق و توسعه ۲- تهیه مواد اولیه ۳- تولید ۴- بازاریابی و فروش و ۵- خدمات پس از فروش».

اگر طرفین هر دو در حلقه مشابهی ( مثلاً در حلقه تولید ) فعالیت کنند ، روابطی که با یکدیگر برقرار می کنند، متفاوت با زمانی است که طرفین در حلقه های متفاوت مثلاً یکی در حلقه تولید و دیگری در حلقه بازاریابی و فروش، مشغول فعالیت باشند.

عامل سوم – جایگاه جوینت ونچر در حلقه تولید: اینکه “جوینت ونچر” در کدام حلقه تولید قرار گرفته باشد، نقش مهمی در تعیین شکل و ساختار آن دارد. برای مثال یک “جوینت ونچر” در بخش تحقیق و توسعه ممکن است بدون انجام یک سرمایه گذاری جدید تشکیل شود، اما اگر “جوینت ونچر” در حلقه تولید قرار گرفته باشد سرمایه گذاری جدید لازم خواهد بود.

عامل چهارم – نسبت سرمایه: این که طرفین به طور مساوی سرمایه “جوینت ونچر” را تأمین کنند یا تقسیم سرمایه به نحو نامساوی باشد، تأثیری قاطع بر سازماندهی “جوینت ونچر” خواهد داشت.

عامل پنجم – زمینه فعالیت: بدیهی است زمینه و موضوع فعالیت نقش مهمی در تعیین شکل و نوع “جوینت ونچر” دارد.

عامل ششم – قدرت چانه زنی هر یک از طرفین: در زمان تشکیل “جوینت ونچر” هر یک از طرفین تلاش خواهد کرد تا حد امکان منافع خود را محفوظ بدارد و ساختار را بر اساس مصالح خود سازماندهی کند.

انواع مختلف و بسیار متنوعی از “جوینت ونچر”ها بر اساس ترکیب عاملهای فوق ممکن است تشکیل شود؛ لیکن در عمل کاربرد برخی از انواع آن در تجارت بین الملل به شدت گسترده تر از انواع دیگر است.اینک با توجه به این که این دو قسم مشارکت (قراردای و شرکتی) تفاوت هایی قابل توجه با هم دارند،‌ به بررسی وضعیت حقوقی این دو نوع “جوینت ونچر” می پردازیم.

۱- جوینت ونچرهای قراردادی(Non-Equity Joint Venture)

مشارکت اصولاً بر پایه یک قرارداد ایجاد می گردد. در مشارکت، دو یا چند شخص به منظور تحصیل سود، مبادرت به انعقاد قراردادی برای انجام کار یا فعالیت تجاری معین برای مدتی مشخص می نماید. در این نوع قراردادها، شخصیت حقوقی جداگانه ای ایجاد نمی گردد و مجموع آنان اصالتی ندارد. این نوع قراردادها به اراده و نیازهای طرفین به وجود می اید. لذا مسایل و موضوعات آن از تنوع خاصی برخوردار می باشد.

مشارکت انتفاعی ( جوینت ونچر) غیر شرکتی، مبتنی بر قرارداد بین اشخاصی است که انجام کار یا فعالیت تجاری را به قصد تحصیل منافع وسود منعقد نموده اند و واحد حقوقی مستقلی را به وجود نمی آورند. معمولاً طرفین قرارداد مشارکت انتفاعی، بنا به انگیزه های شخصی و انتفاعی مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت می نمایند. راجع به مشارکت قراردادی گفته شده: « این نوع مشارکت معمولاً وقتی استفاده می شود که قوانین کشوری که قرار است فعالیت های تجاری در آن صورت گیرد، مفهوم مالکیت خصوصی دارایی را به رسمیت نشناخته باشد؛ مثل کشورهایی که دارای اقتصادی با برنامه ریزی متمرکز هستند» همین مرجع، نوع مشارکت قراردادی را مقدمه ای برای تشکیل مشارکت انتفاعی شرکتی نیز دانسته است. مشارکت انتفاعی قراردادی، نوعاً در جایی مناسب است که موضوع قرارداد، فعالیت کاملاً مشخصی است که می تواند در عرصه های تولید، فروش، تدارک سرمایه، تجهیزات، مالکیت صنعتی، کمکها و دانش فنی، بازاریابی و … باشد. بعضی از وضعیت های نمونه از این قرار است:

الف – سرمایه گذاری خارجی: معمولاً در این نوع مشارکت، سرمایه گذار خارجی نه تنها سرمایه خود؛ بلکه دانش مربوط به آن را نیز به محل سرمایه گذاری انتقال می دهد و به این ترتیب طرف مشارکت اجازه ورود به کشور سرمایه پذیر پیدا می نماید. یکی از اهداف مهم چنین مشارکتی، انتقال تکنولوژی است. در این نوع سرمایه گذاری مشخصه های مشارکت انتفاعی کاملاً رعایت می گردد و در خیلی از کشورها موضوع قانونگذاری خاصی تحت عنوان “سرمایه گذاری خارجی” قرار گرفته است.

ب – قرارداد ارایه پیشنهاد مشترک: شایعترین نوع مشارکت انتفاعی، در مواردی است که طرفین مشارکت به یکدیگر ملحق می شوند تا برای تهیه طرح و اجرای یک پروژه خاص، پیشنهادهای مناسب و قابل قبول برای ثالث (مشتری) ارایه نمایند.

ج – مشارکت انتفاعی در اکتشاف و توسعه: معمولاً این نوع مشارکت در زمینه اکتشاف نفت وتوسعه میادین آن انجام می گیرد و می تواند در زمینه های دیگر مانند اکتشاف معادن و منابع زیرزمینی از قبیل طلا، نقره، مس، سنگ های قیمتی و… نیز صورت گیرد. مشخصه چنین مشارکتی این است که طرفین مشارکت با قید مدت همکاری در دو موضوع اصلی؛ یعنی اکتشاف و سپس استخراج توافق می نمایند. در قرارداد مشارکت انتفاعی، طرفین اغلب تمایل دارند که مبادرت به تأسیس شرکت مجری طرح (Operator) بنمایند که وظیفه این شرکت، انجام اقدامات لازم برای تحقق اهداف مشارکت می باشد. هزینه عملیات اکتشاف و استخراج به نسبت سهم طرفین بوده و منابع استخراج شده به نسبت سرمایه و هزینه های مصرف شده بین طرفین تقسیم می شود. در این نوع مشارکت، علاوه بر شرایط عمومی که در مشارکت انتفاعی وجود دارد، هر یک از طرفین مشارکت، مالک وسایل و تجهیزاتی است که برای اجرای طرح ارایه می کند و به مالکیت مشترک طرفین درنمی آید.

د – مشارکت انتفاعی در امور بانکی: دو یا چند بانک به اتفاق یک یا چند شخص حقیقی یا حقوقی، توافق می کنند که مبادرت به تأمین سرمایه لازم برای انجام فعالیتی معین در زمان محدود نموده و در مقابل، اشخاص طرف قرارداد مذکور می بایستی مبادرت به اجرای طرح موردنظر بنمایند. شخص مجری طرح قدرت اتخاذ تصمیم در مدیریت سرمایه را دارد و می توانند حساب های شخص مجری را کنترل نماید و سود حاصل از اجرای طرح به نسبت سرمایه گذاری بین بانک ها تقسیم می شود.

ه – مشارکت انتفاعی در امور ساختمانی: اخیراً اجرای طرح های بزرگ ساختمانی از طریق انعقاد قراردادهای مشارکت، چه به صورت قرارداد مشارکت انتفاعی و چه به صورت کنسرسیوم، رایج گشته است؛ یعنی طرفین مشارکت ابتدا نسبت به اصولی که می بایستی در طول فعالیت خود به آن متعهد باشند توفق می نمایند و سپس راجع به نحوه انجام طرح و جزئیات آن توافق کرده و حسب مورد طرفین ممکن است که راجع به یک یا چند موضوع دیگر نیز توافقاتی داشته باشند؛ مثل این که در خصوص تعیین مدیر پروژه، مسئولیت های هر یک از طرفین نسبت به کارکنان خود، حفظ حقوق مالکیت صنعتی و پروانه های مربوط توافق نمایند.

و – مشارکت انتفاعی در تحقیق و توسعه: در این خصوص، اطراف مشارکت با استفاده از آورده ها و امکانات طرف دیگر به ویژه دانش فنی، کار تحقیقی را در یک یا چند زمینه انجام داده و سود حاصل از تحقیق و توسعه بین آنان تقسیم می شود یا هریک از طرفین می پذیرد در توسعه یا تولید محصولات ویژه ای به طور تخصصی کار کند و نتیجه کار خود را به دیگری ارائه نماید.

ز – مشارکت انتفاعی تجاری در سایر موارد:

خرید و فروش؛ هرگونه مشارکتی که به موجب آن دو یا چند شخص مبادرت به خرید و فروش مال منقول و یا غیرمنقول یا اوراق سهام و قرضه بنمایند، مشروط برآنکه معاملات آنها به طور اشتراکی بوده و قرار بر تقسیم سود وزیان باشد، از نوع مشارکت انتفاعی تجاری شناخته شده است.

عاملیت توزیع یا نمایندگی؛ نمایندگان و یا واسطه هایی که با تلاش خود برای فروش کالای شخص ثالث اقدام نمایند و سود حاصل از این فعالیت به صورت مشترک حاصل شود، این رابطه نیز از نوع مشارکت انتفاعی شناخته شده است.

استفاده از اسم تجاری و حق ثبت؛ قراردادی که بین یک مخترع و یا کاشف برای تولید انبوه کالا و عرضه به بازار و استفاده از اسم تجاری و حق ثبت منعقد می گردد نیز از مصادیق این مشارکت، شناخته شده است.

عملیات زراعی و باغبانی؛ قراردادهایی که موضوع آن عملیات باغبانی و زراعی باشد و در آن شرایط قرارداد مشارکت انتفاعی لحاظ شده و بین طرفین مخارج وسود تقسیم گردد. همچنین قراردادهایی که موضوع آنها استفاده از پروانه فعالیت یا حق امتیاز مخصوص (فرانشیز) و قرارداد تدارک کالا و خدمات و … باشد که سایر ویژگی های مشارکت انتفاعی را داشته باشند نیز از موارد مشارکت انتفاعی (جوینت ونچر) تلقی می شود.

۲- جوینت ونچرهای شرکتی (Equity joint venture)

مشارکت تجارتی بین المللی شرکتی نیز اگرچه محصول قرارداد و توافق دو یا چند جانبه شرکا است؛ اما مانند قسم نخست، صرفاً محدود به قرارداد نبوده و طرفین به منظور نیل به اهداف توافق اقدام به تأسیس شرکتی می نمایند که واجد شخصیت حقوقی مستقل از شرکا بوده و به آن “شرکت مشترک” گفته می شود. در این قسم مشارکت تجارتی، برخلاف نوع قبلی، اراده طرفین برای همکاری به صورت تأسیس شرکتی تجاری در قالب “قانون تجارت” نمود و بروز می یابد و به همین جهت علی الاصول مدت این نوع مشارکت بسیار بیشتر از مدت مشارکت نوع قراردادی آن می باشد. البته ورود به این نوع مشارکت لزوماً نیازمند تأسیس شرکت تجاری جدید نخواهد بود. گاه ممکن است یک یا چند شریک وارد شرکت تجاری موجود شوند که علی الاصول به صورت انتقال مقداری از سهام و یا افزایش سرمایه صورت می گیرد؛ بنابراین در این مبحث از قرارداد اصولی وپایه ایجاد مشارکت، مدیریت و کنترل شرکت مشترک سخن خواهیم گفت.

وی‍ژگی های جوینت ونچرهای شرکتی

الف – قرارداد اصولی یا قرارداد پایه: طرفین “جوینت ونچر شرکتی” قبل از تأسیس شرکت مشترک و تفویض کلیه اختیارات خود به این شخص حقوقی، حاصل مذاکرات و توافقات خود را به صورت قراردادی کتبی، که به آن “قرارداد اصولی” یا پایه گفته می شود و مبنای همکاری اینده آنها را تشکیل می دهد، تنظیم و به امضا می رسانند. نظر به این که در قرارداد مذکور، اهداف مشارکت، میزان سرمایه موردنیاز و طریقه تأمین آن، شکل حقوقی مشارکت، چگونگی اخذ تصویب نامه و مجوزهای موردنیاز، تأمین های مالی اضافی، گزارش های مالی و نحوه تنظیم آنها، نقل و انتقال سهام، مدت مشارکت، قانون حاکم، نحوه حل و فصل اختلافات احتمالی اینده، موارد معذوریت اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد مشارکت و حتی زبان رسمی قرارداد تذکر داده می شود، به جهت جامعیت آن “قرارداد اصولی” و پایه گفته می شود. قرارداد مذکور حاکم بر قراردادهای فرعی بعد از آن خواهد بود و معمولاً به جهت احتراز از بروز اختلافات احتمالی ناشی از مذاکرات اولیه در “قرارداد اصولی” ضمن تأکید بر وحدت و غیرقابل انفکاک بودن قرارداد مذکور با ملحقات و ضمایم آن، تصریح می شود که توافق های شفاهی و کتبی مقدم بر آن هم از تاریخ امضای “قرارداد اصولی” فاقد اعتبار می باشد.

ب- کنترل و اداره شرکت مشترک: اصولاً کنترل شرکت مشترک دارای سه بُعد مختلف خواهد بود:

۱- کنترل مالکیت سهام ۲- کنترل مدیریت ۳- کنترل فنی و تکنولوژی

کنترل مالکیت سهام: نظر به این که حدود مالکیت هر یک از شرکای شرکت مشترک، رابطه مستقیمی با میزان دخالت و تأثیر تصمیمات شریک بر اداره و کنترل شرکت دارد، یکی از اهرم های کنترل و اداره شرکت مشترک اهرم کنترل مالکیت سهام است. اداره و کنترل شرکت مشترک، معمولاً بر اساس میزان سهمی انجام می شود که هر شریک در شرکت دارد؛ لیکن این ضابطه کلیت نداشته و در پاره ای موارد می تواند گمراه کننده باشد؛ چه همان گونه که می دانیم ممکن است بدون توجه به میزان سهام، برای یک یا چند نفر از شرکا در اساسنامه شرکت یا قرارداد جداگانه ای یا حتی قرارداد اولیه یا تشکیل مشارکت تجارتی، قید شود که اتخاذ تصمیم در موضوعات خاصی که مربوط به کنترل و اداره شرکت است به اتفاق آرا یا با موافقت دارندگان سهام خاص صورت گیرد. این قسم کنترل، که از آن به عنوان کنترل منفی یاد می شود، «بدین معنی است که صاحبان چنین سهامی می توانند از اتخاذ تصمیمات خلاف منافعشان جلوگیری نمایند. این حق کنترل می تواند ناقض نظر اشخاصی باشد که مالکیت ۵۱٪ یا بیشتر از سهام را تنها تضمین کنترل شرکت می دانند.» روش فوق در حقیقت پذیرش نوعی “حق وتو” برای دارندگان طبقه خاصی از سهام است. علاوه برروش فوق، ممکن است صاحبان سهام اقلیت از طریق انعقاد قرارداد مدیریت یا قرارداد تأمین تکنولوژی، مواد و خدمات مورد نیاز کنترل شرکت مشترک را در اختیار گیرند. نتیجه آن­که ضابطه کنترل مالکیت سهام برای کنترل اداره و مدیریت شرکت مشترک، ضابطه قابل اطمینانی نخواهد بود؛ چرا که همیشه رابطه مستقیم بین مالکیت سهام و اعمال حق کنترل و اداره شرکت مشترک وجود ندارد. بنابراین لازم است که برای تعیین حدود اختیارات هر یک از سهام داران در اداره شرکت، عوامل دیگری را هم مورد توجه قرارداد؛ چرا که این ضابطه در پاره ای موارد می،تواند گمراه کننده باشد.

کنترل مدیریت: هیأت مدیره از ارکان شرکت و مسئول اداره و مدیریت شرکت است. این اداره عام است و شامل تصمیم گیری در حدود اختیارات اعطایی اساسنامه و مجامع عمومی می شود. همچنین اداره امور جاری شرکت شامل انعقاد قراردادها و به طور کلی انجام کلیه اموری است که شرکت برای انجام آنها تأسیس شده و نیز نظارت دقیق بر حسن اجرای امور شرکت را در برمی گیرد. مطابق ماده ۱۰۷ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، هیأت مدیره باید از بین صاحبان سهام انتخاب شوند. در آغاز ممکن است ضابطه لزوم انتخاب مدیران از بین سهام داران در مورد مدیریت شرکتهای مشترک، ایجاد مشکل نماید؛ چرا که در شرکت­های مشترک که طرفین قرارداد دارای دو ملیت مختلف و معمولاً شرکتهای تجاری چند ملیتی هستند، خود رأساً امکان حضور در هیأت مدیره شرکت را ندارند. در جهت حل مشکل، لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت با تجویز امکان انتصاب نمایندگان اشخاص حقوقی به عضویت هیأت مدیره، مشکل مذکور را برطرف نموده است. همچنین در صورتیکه شرکای مشارکت تجاری، شرکت با مسئولیت محدود را مبنای همکاری خود قراردهند، می توانند مدیر یا مدیران مورد نظر را از بین خود یا حتی افراد خارج از شرکت برای مدت محدود یا نامحدود معین نمایند (ماده ۱۰۴ قانون تجارت) حتی در اساسنامه شرکت با مسئولیت محدود، ممکن است طرفین پیش بینی و موافقت نمایند که هر یک از شرکا برای مدت معینی اداره شرکت را عهده دار شوند. اصولاً توافق های مربوط به نحوه اداره شرکت در قرارداد مشارکت که ما از آن به “قرارداد اصولی” یا پایه تعبیر کردیم قید می شود.

به منظور کنترل مدیریت شرکت مشترک، راه حل­های مختلفی در قرارداد مشارکت پیش بینی می شود؛ ممکن است در موافقت نامه سرمایه گذاری مشترک پیش بینی شود که برای اتخاذ تصمیم در موارد خاصی همچون افزایش یا کاهش سرمایه، اننتقال سهام، تغییر در مفاد موافقتنامه سرمایه گذاری مشترک و یا انتصابات مدیران ارشد، رای اکثریت خاص مدیران لازم است. اکثریت خاص باید در حدی باشد که حداقل رای یک مدیر منصوب هر شریک در اقلیت و یا اگر شرکا به نسبت پنجاه درصد شریک باشند و تعداد مدیران منصوب آنها مساوی باشد، رای موافق نصف به علاوه یک کل مدیران برای تصویب موضوع لازم است. گاه نیز شرکا برای کنترل مدیریت شرکت اقدام به تأسیس شرکت مدیریت می نمایند. سپس با انعقاد قرارداد مدیریت با شرکت مشترک کنترل و اداره شرکت مذکور را عهده دار می شوند.

کنترل فنی و تکنولوژیک: یکی از اهداف مهم و اساسی کشورهای سرمایه پذیر از جلب، جذب و حمایت از سرمایه های خارجی، بالا بردن توانایی­های فنی و تکنولوژیک صنایع داخلی است که همچون سایر منابع تولید به طرز ناعادلانه ای بین کشورهای شمال و جنوب تقسیم شده است. بنابراین کشورهای در حال توسعه برای سامان بخشیدن به وضعیت اقتصادی خود محتاج دانش فنی و فناوری ممالک پیشرفته صنعتی هستند. «انتقال بین المللی تکنولوژی می تواند نقش مهمی در توسعه اقتصادی و صنعتی بسیاری از کشورها داشته باشد. کشورهای در حال توسعه می توانند با دست یابی به سطوح بالای دانش و معلومات و مهارت های کشورهای توسعه یافته، بر بهره وری خود بیفزایند. فراگیری تکنولوژی خارجی و پیشرفت رقابت در بازار محلی، تکنولوژی در این کشورها را موجب می شود. در میان روش های انتقال تکنولوژی، سرمایه گذاری مستقیم خارجی از مهم ترین طرق به شمار می رود که شامل تکنولوژی، معلومات، بازاریابی و مهارتهای مدیریتی است. جریان سرمایه گذاری مستقیم خارجی را همچنین می توان به عنوان شاخصی برای اندازه گیری میزان تکنولوژی ملاحظه نمود.»

حال که جایگاه و اهمیت دانش فنی در شرکتهای مشترک تا حدودی بیان گردید، باید اضافه کنیم که منظور از کنترل فنی، نوعی نظارت فنی و تکنولوژیک از سوی سرمایه گذار خارجی نسبت به شرکت مشترک است. کنترل فنی در واقع شامل کلیه مراحل مربوط به عملیات ساخت، نصب، راه اندازی، تعمیر و نگهداری خطوط تولید شرکت مشترک و نیز برنامه ریزی و تعیین استراتژی اینده شرکت مشترک در خصوص نوع، میزان و کیفیت تولیدات شرکت مذکورمی باشد. بنابراین همانگونه که یکی از پژوهشگران می نویسد:«کنترل فنی، کنترلی است مداوم و از این رو می توان آن را عامل کنترل کننده حقیقی دانست. به علاوه در بسیاری از موارد، آورده و سرمایه طرف خارجی، که معمولاً یک شرکت چند ملیتی است، دانش فنی و تکنولوژیک می باشد. بدیهی است در چنین وضعیتی شریک داخلی به میل و رغبت، کنترل و مدیریت فنی سرمایه گذار خارجی در شرکت مشترک را پذیرا خواهد شد. در مقابل شریک خارجی هم جهت تضمین این که کارخانه و تأسیسات تولیدی با مشخصات خواسته شده مطابقت داشته و قادر به تولید محصولات موردنظر باشند، کلیه مسئولیت ها را در قبال شرکت مشترک تقبل می نماید».

نتیجه گیری

امروزه “جوینت ونچر” نهاد کاملاً شناخته شده ای در سطح بین المللی است که به مرور زمان توجه بیشتری نسبت به آن جلب خواهد شد. به دلیل اختلاف سطح پیشرفت­های علمی، فنی و حقوقی ممالک مختلف، “جوینت ونچر” از طریق مشارکت سرمایه گذاران خارجی با شرکای محلی و ایجاد قراردادها و شرکت های مشترک، راه کار مناسبی برای جذب سرمایه، اطلاعات، دانش فنی و فن آوری خارجی با توجه به موانع حقوقی موجود می باشد. فروش محصولات در کشورهای متعدد بهتر از این است که مجبور باشیم محصولی را فقط در سطح داخلی به فروش برسانیم. می توانیم از طریق “جوینت ونچر”ها نیاز جوامع مختلف را فهمیده و با انعقاد قرارداد، محصول بیشتری را تولید و در اختیار آنان قرار دهیم یا دانش فنی لازم را برای بهره برداری از منابع موجود به دست آوریم؛ بنابراین دستیابی به تکنولوژی جدید، ورود به بازارهای تازه و تسهیل های مالیاتی منافعی هستند که در اغلب موارد مورد توجه یکی از طرفین قرارداد قرار می گیرند؛ از این روست که “جوینت ونچر”ها نقش مهمی در توسعه و پیشرفت یک کشور دارند.

اشاره کردیم که “جوینت ونچر” به دو شکل عمده شرکتی و قراردادی تقسیم می شود و البته در سطح بین المللی “جوینت ونچر”های مختلفی وجود دارد که می توانند در قالب هر یک از این دو شکل ظهور یابند و شاید اغراق نباشد اگر بگوییم که “جوینت ونچر” در واقع یک نوع قرارداد بین المللی است که گاه به صورت شرکت به فعالیت میپردازد؛ زیرا در “جوینت ونچر”های شرکتی نیز طرفین در ابتدا قراردادی منعقد می کنند که از آن به “قرارداد اصولی” یا پایه تعبیر می شود و از هر نظر حاکم بر روابط آنها می باشد. معمولاً در این قرارداد قید می شود که جهت دستیابی به اهداف مشترک مندرج در قرارداد مذکور، طرفین اقدام به تأسیس و ثبت شرکتی تجاری می نمایند که واجد شخصیت حقوقی است.

در ایران “جوینت ونچر”های قراردادی، بیشتر بر مبنای همکاری قراردادی که همان ماده ۱۰ قانون مدنی است، شکل می گیرند. در مورد “جوینت ونچر”های شرکتی نیز طرفین در انتخاب یکی از اقسام هفت گانه شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت از آزادی عمل برخوردارند؛‌ لیکن به دلیل پاره ای ملاحظات حقوقی و اقتصادی دو قسم شرکت یعنی شرکت سهامی خاص و شرکت با مسئولیت محدود از مطلوبیت بیشتری برخوردار است.

در مطالعه “جوینت ونچر”ها باید بیش از آن که مقررات قانونی مورد مطالعه قرار گیرد، به بررسی روابط قراردادی پرداخته شود. در واقع مهم ترین چیزی که یک حقوق دان در رابطه با این نوع قراردادها باید بداند، فنون حقوقی و شرایط قراردادی است که به بهترین وجه روابط طرفین را تنظیم و از حقوق ایشان محافظت می کند. بدیهی است این گونه معلومات واطلاعات هرگز با مطالعه قوانین و مقررات موجود داخلی یا بین المللی حاصل نمی گردد؛ بلکه و نیازمند بررسی و دقت در اصول و تکنیکهای قراردادی است که عموماً در این نوع از قرادادها مورد استفاده قرار می گیرد. در واقع در قالب آنچه “جوینت ونچر” نامیده می شود، ممکن است روابط مختلف و متفاوتی شکل بگیرد که تنها بر اساس اراده طرفین تعریف شده باشد. معمولاً روابط طرفین در چارچوب چند قرارداد تنظیم می گردد که ممکن است شامل قرارداد اصلی یا قرارداد “جوینت ونچر” و انواع قراردادهای انتقال تکنولوژی، تأمین مالی، خرید تجهیزات، فروش محصول، بازاریابی و غیره باشد و روشن است که هر یک از این قراردادها باید بر اساس قوانین خاص خود تنظیم گردد و امکان تدوین یک قانون خاص که بر همه این روابط حکمفرما باشد منتفی است.

در انتها باید گفت، با توجه به این که نظم اقتصادی دنیا به گونه ای است که اجباراً تمامی کشورها در آن مشارکت دارند و تکنولوژی مدرن، مواد اولیه و نیروی انسانی کارآمد که عوامل عمده پیشرفت اقتصادی هستند، به طور نابرابر در سطح دنیا پراکنده اند، تنها تأسیس حقوقی که می تواند با حفظ منافع دارندگان این عناصر، انجام طرح اقتصادی و پیشرفت و توسعه را ممکن سازد “جوینت ونچر” است؛ از این رو توصیه می شود که حداقل دانشجویان حقوق با این نهاد بین المللی بیشتر آشنا شده و امیدوارم این مختصر، گامی در این جهت محسوب گردد.

این مطلب توسط آقای هاتف ستاری در اختیار وب سایت مطالعات سیاستی نفت و گاز قرار گرفته است.

۲ نظر

  1. با سلام و احترام
    آقای ستاری عزیر، از زحمت شما برای انشار مطالب حقوقی در خصوص قراردادها بسیار سپاسگزارم.
    مطالب این نوشتار همانند سایر مطالبی که زحمت اشتراک را تقبل می فرمایید ، بسیار مفید و کلاسه شده می باشد.
    ارادتمند
    فرزانه گوشه

پاسخ بدهید

ایمیلتان منتشر نمیشودفیلدهای الزامی علامت دار شده اند *

*